Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2020 г. N 17АП-2834/20 по делу N А60-62766/2019

г. Пермь

17 июня 2020 г.

Дело N А60-62766/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васевой Е. Е.,

судей Риб Л. Х., Трефиловой Е. М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шляковой А. А.,

при участии:

от заявителя - Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1027201299124, ИНН 7223007316): Еременко Т. Г., предъявлен паспорт, доверенность от 30.12.2019, диплом

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 30 января 2020 года по делу N А60-62766/2019

по заявлению Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (далее - заявитель, ФКУ "Уралуправтодор") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Свердловское УФАС России) о признании недействительными п.п. 1, 3 решения N 066/06/99-2215/2019 от 31.07.2019.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.01.2020 (резолютивная часть от 29.01.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ФКУ "Уралуправтодор" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, производство по делу об административном правонарушении прекратить. В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что при проведении открытого конкурса ФКУ "Уралуправтодор" руководствовалось нормами действующего законодательства, в том числе распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)", в соответствии с положениями которого при включении искусственных сооружений в состав автомобильных дорог федерального значения, заказчик имеет право проводить закупку путем проведения конкурса в соответствии с ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе. Кроме того, полагает, что п. 3 оспариваемого решения незаконно устанавливает не предусмотренную законом обязанность заказчика по обеспечению явки лица, ответственного за выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на составление протокола об административном правонарушении; фактически предустановлена вина лица, ответственного за выбор способа определения подрядчика.

Свердловское УФАС России против удовлетворения жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2020, вынесенным в составе председательствующего судьи Васевой Е. Е., судей Риб Л. Х., Савельевой Н. М., производство по жалобе ФКУ "Уралуправтодор" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 января 2020 года по делу N А60-62766/2019 было приостановлено в целях исполнения постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 N 808.

Определением от 13.05.2020 апелляционный суд, учитывая, что в настоящее время обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по жалобе, отпали, назначил судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе ФКУ "Уралуправтодор" и проведении в этом же заседании судебного разбирательства на 17.06.2020 на 10 час. 00 мин.

Рассмотрение настоящего спора начато в составе председательствующего судьи Васевой Е. Е., судей Риб Л. Х., Савельевой Н. М.

В связи с нахождением судьи Савельевой Н. М. в очередном отпуске судебное разбирательство продолжено в ином составе суда. В порядке, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ, определением от 11.06.2020 произведена замена судьи Савельевой Н. М. на судью Трефилову Е. М.

В судебном заседании апелляционного суда, состоявшемся 17.06.2020, учитывая, что основания для приостановления производства по жалобе отпали, возражения со стороны лиц, участвующих в деле, не поступили, суд апелляционной инстанции протокольным определением возобновил производство по апелляционной жалобе и перешел к рассмотрению жалобы по существу.

Представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Заинтересованное лицо явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечило, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела судом в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 08.07.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети "Интернет" (ЕИС) (http://zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0362100008219000084 и документация на капитальный ремонт автомобильной дороги Р-351 Екатеринбург - Тюмень на участке км 113 + 968 - км 123 + 560, Свердловская область, с изменениями от 22.07.2019 N ИИ5.

Заказчик - ФКУ "Уралуправтодор", начальная (максимальная) цена контракта - 999 624 245 руб.

В Свердловское УФАС России поступила информация (вх. N 01-18485 от 23.07.2019) о нарушениях законодательства о контрактной системе заказчиком в лице ФКУ "Уралуправтодор", его комиссией при осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса в электронной форме (извещение N 0362100008219000084) на капитальный ремонт автомобильной дороги Р-351 Екатеринбург-Тюмень на участке км 113+968 - км 123+560, Свердловская область (материалы антимонопольного дела представлены заинтересованным 18.12.2019 в электронном виде).

На основании поступившего обращения антимонопольным органом проведена внеплановая проверка действий (бездействия) заказчика, его комиссии при осуществлении указанной закупки.

По результатам проверки Свердловским УФАС России принято решение N 066/06/99-2215/2019 от 31.07.2019 (представлено в электронном виде 18.12.2019 с материалами антимонопольного дела), в соответствии с которым в действиях заказчика в лице ФКУ "Уралуправтодор" выявлено нарушение ч. 5 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (п. 1 резолютивной части решения); заказчику в лице ФКУ "Уралуправтодор", его комиссии решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (п. 2 резолютивной части решения); на заказчика возложена обязанность обеспечить явку лица, ответственного за выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на составление протокола об административном правонарушении по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 марта, 5 / Химиков, 3, 4 этаж, с документами, удостоверяющими личность, полномочия на утверждение (разработку) документации N 0362100008219000084, с объяснением по факту выявленного нарушения (п. 3 резолютивной части решения).

31.07.2019 в адрес заявителя вынесено предписание N 066/06/99-2215/2019 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, которым заказчику и его комиссии в срок до 07.08.2019 предписано аннулировать закупку N 0362100008219000084 путем отзыва извещения способом, которым оно было опубликовано на официальном сайте ЕИС в сфере закупок в сети "Интернет"; оператору электронной торговой площадки, ЕИС - обеспечить исполнение п. 1 предписания; заказчику в срок до 09.08.2019 представить копию документа в антимонопольный орган о выполнении п. 1 предписания.

Полагая, что п.п. 1, 3 решения Свердловского УФАС России от 31.07.2019 не соответствуют требованиям закона, нарушают права и законные интересы ФКУ "Уралуправтодор", учреждение обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

При рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции не установлена совокупность оснований для признания оспоренных пунктов 1, 3 решения антимонопольного органа недействительными, в связи с чем в удовлетворении требований заявителя отказано.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Законом о контрактной системе урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона).

В силу ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта (часть 3). Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4).

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 48 Закона о контрактной системе под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе).

Руководствуясь ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе, заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона о контрактной системе. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий: 1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки; 2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р (далее - Перечень N 471-р).

Предметом рассматриваемой закупки являлось выполнение работ, относящихся к категории 42.11.10.120 по ОКПД2 "Дороги автомобильные, в том числе улично-дорожная сеть, и прочие автомобильные и пешеходные дороги" 42 класса "Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства".

В вышеуказанный Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) включены работы, относящиеся к 42 классу по ОКПД2 "Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства", за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения (примечание 4 к классу 42 Перечня N 471-р).

Перечень особо опасных, технически сложных и уникальных объектов содержится в статье 48.1 Градостроительного кодекса РФ и является исчерпывающим.

К особо опасным и технически сложным объектам относятся: 1) объекты использования атомной энергии (в том числе ядерные установки, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, пункты хранения радиоактивных отходов); 2) гидротехнические сооружения первого и второго классов, устанавливаемые в соответствии с законодательством о безопасности гидротехнических сооружений; 3) сооружения связи, являющиеся особо опасными, технически сложными в соответствии с законодательством Российской Федерации в области связи; 4) линии электропередачи и иные объекты электросетевого хозяйства напряжением 330 киловольт и более; 5) объекты космической инфраструктуры; 6) объекты авиационной инфраструктуры; 7) объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования; 8) метрополитены; 9) морские порты, за исключением объектов инфраструктуры морского порта, предназначенных для стоянок и обслуживания маломерных, спортивных парусных и прогулочных судов; 10.1) тепловые электростанции мощностью 150 мегаватт и выше; 10.2) подвесные канатные дороги; 11) опасные производственные объекты, подлежащие регистрации в государственном реестре в соответствии с законодательством Российской Федерации о промышленной безопасности опасных производственных объектов.

К уникальным объектам относятся объекты капитального строительства (за исключением указанных в части 1 настоящей статьи), в проектной документации которых предусмотрена хотя бы одна из следующих характеристик: 1) высота более чем 100 метров; 2) пролеты более чем 100 метров; 3) наличие консоли более чем 20 метров; 4) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли более чем на 15 метров.

Определение искусственного дорожного сооружения содержится в пункте 3 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", в соответствии с которым искусственными дорожными сооружениями признаются сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильных дорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения).

Объектом закупки является капитальный ремонт автомобильной дороги Р-351 Екатеринбург-Тюмень на участке км 113+968 - км 123+560, Свердловская область.

При этом, антимонопольным органом и судом установлено, заявителем не оспаривается, что данная автомобильная дорога не является особо опасным и технически сложным объектом, перечень которых определен в ч. 1 ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ.

Обращаясь с жалобой, заявитель приводит доводы о правомерности выбранного способа определения подрядчика путем проведения открытого конкурса, исходя из того, что такое право имеется у ФКУ "Уралуправтодор" в силу вышеприведенных положений действующего законодательства при включении в состав автомобильных дорог федерального значения искусственных сооружений.

Апелляционным судом данные доводы учреждения исследованы и отклонены.

Как следует из системного толкования вышеназванных норм, выполнение работ по капитальному ремонту автомобильных дорог не подходит под перечисленные законодательством категории особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений.

Заявителем не доказано судам, что объектом закупки является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту искусственных дорожных сооружений, по смыслу, придаваемому ч. 3 ст. 3 Федерального закона N 257-ФЗ. Описание объекта закупки, извещение о проведении открытого конкурса такой информации прямо не содержат.

Учитывая изложенное, выводы антимонопольного органа, поддержанные судом первой инстанции, о том, что работы, выполняемые в рамках исполнения контракта, включены в Перечень и должны осуществляться путем проведения электронного аукциона, являются законными и обоснованными; оснований для иных суждений у апелляционного суда не имеется.

Таким образом, действия ФКУ "Уралуправтодор" не соответствуют части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе и нарушают часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе. Оснований для выводов о недействительности п. 1 оспариваемого решения Свердловского УФАС России не установлено.

Кроме того, ФКУ "Уралуправтодор" полагает, что п. 3 оспариваемого решения незаконно устанавливает не предусмотренную законом обязанность заказчика по обеспечению явки лица, ответственного за выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на составление протокола об административном правонарушении, чем фактически предустановлена вина лица, ответственного за выбор способа определения подрядчика.

Вместе с тем, п. 3 оспариваемого решения, в котором содержится указание на обязанность заказчика обеспечить явку лица, ответственного за выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на составление протокола об административном правонарушении сам по себе прав заявителя не нарушает, поскольку на данной стадии вопрос о возбуждении административного производства по факту установленных нарушений не разрешается, соответственно, заявитель жалобы ошибочно полагает, что выводы о вине предрешены оспоренными положениями п. 3 решения.

На основании изложенного, оспариваемое в части п.п. 1, 3 решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства, права и законные интересы заявителя не нарушает.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 АПК РФ являются основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 января 2020 года по делу N А60-62766/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Е. Васева

Судьи

Л.Х. Риб Е.М. Трефилова