Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2020 г. N 09АП-8759/20 по делу N А40-256721/2019

г. Москва

15 июня 2020 г.

Дело N А40-256721/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой,

судей:	В.А. Свиридова, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕХНОТОРГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 декабря 2019 года по делу N А40-256721/19 (2- 1524)

по заявлению ООО "ТЕХНОТОРГ" (ИНН 7701902183, ОГРН 5107746061253)

к ФАС России

третьи лица: 1) УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу, 2) ООО "Газпром добыча Надым"

о признании недействительным приказ

при участии:

от заявителя:	Митаки Р.С. по дов. от 24.12.2019;
от ответчика:	Кузнецов Н.А. по дов. от 28.05.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТехноТорг" (далее - заявитель, Общество, участник) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 07.06.2019 N 740/19 "О включении в Реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в части включения ООО "ТехноТорг" (ИНН 7701902183) в Реестр недобросовестных поставщиков (пункт 7 Приказа), и обязать ФАС России исключить ООО "ТехноТорг" (ИНН 7701902183) из Реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В качестве третьих лиц по делу были привлечены УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу и ООО "Газпром добыча Надым" (далее - Заказчик).

Решением от 31.12.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на отсутствие в его действиях признаков недобросовестности, поскольку он не уклонялся от заключения одного из договоров в составе одного неделимого лота. Другой договор исполнялся. Договор не был заключен, так как цена на закупаемый товар оказалась выше, чем предполагал участник.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, признать решение ФАС России незаконным.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ. В отзывах на апелляционную жалобы третьи лица поддержали решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.10.2018 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о закупках отдельными видами юридических лиц http://zakupki.gov.ru, на сайте электронной площадки ООО ЭТП ГПБ https://etpgaz.gazprombank.ru и на официальном сайте ПАО "Газпром" http://gazprom.ru опубликованы извещение N 31807091685 и документация о проведении запроса предложений в электронной форме (далее - Документация) на поставку насосного оборудования для нужд дочерних обществ ПАО "Газпром" N 0056/18/СЗ/0000000504/ЗШГОС/Э/31.10.2018.

Организатор закупки - ООО "Газпром центрремонт".

Предметом закупки для ООО "Газпром добыча Надым" (далее - Общество, Заказчик) являлись насосы марки MPU 11760-80, что отражено в заказе на поставку (Приложение N 2 к Документации) и определяет его функциональные, технические, качественные характеристики.

ООО "ТехноТорг", ознакомившись с извещением N 31807091685 и Документацией, направил письмо от 08.11.2018 о подаче заявки на участие в запросе предложений (Форма 1), имеющее правовой статус оферты (до 31.05.2019), указав при этом, что принимает все требования Документации и предложил заключить договор на поставку насосного оборудования на условиях и в соответствии с коммерческим и техническим предложениями, являющимися неотъемлемой частью заявки.

ООО "ТехноТорг" признано победителем запроса предложений. Заявка Участника была акцептована Покупателем, протокол N 1/0056/18/СЗ/0000000504/ЗП/ГОС/Э/31.10.2018 заседания комиссии ООО "Газпром центрремонт" (далее - Протокол), подписан 21.11.2018 и размещен на официальных сайтах в сети Интернет.

ООО "ТехноТорг" было обязано представить Заказчику подписанный договор не позднее 11 декабря 2019.

В связи с отсутствием договора в указанный срок Заказчик направил в адрес Участника письмо от 25.12.2018 N 08/210-2794 о не предоставлении договора, на которое получен ответ ООО "ТехноТорг" от 28.12.2018 N 0291ТТ, в котором Заказчику предложено отказаться от проведения запроса предложений и завершить процедуру запроса предложений без заключения договора.

Заказчик обратился в УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу с заявлением в отношении недобросовестного поведения Участника.

В ФАС России поступило заключение Ямало-Ненецкого УФАС России от 15.02.2019 по делу N РНП 89-002(223)-2019 о необходимости включения сведений в отношении ООО "ТехноТорг" в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением ООО "ТехноТорг" от заключения договора.

На основании указанного Заключения ФАС России издан Приказ от 07.06.2019 N 740/19 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 7 Приказа).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения ФАС России недействительным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что сведения о заявителе правомерно включены в реестр недобросовестных поставщиков, оснований для признания решения ФАС России недействительным не имеется.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках, Закон N223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона, в том числе являются, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, развитие добросовестной конкуренции.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 2 части 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно пункту 20.2. Документации в случае, если участник, представивший заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей, в срок, указанный в документации о запросе предложений, не представил Заказчику подписанный договор, такой участник признается Заказчиком, уклонившимся от заключения договора.

Материалами дела подтверждается, судом установлено, что действия Заявителя противоречат положениям Закона о закупках и свидетельствуют о недобросовестном поведении ООО "ТехноТорг" при проведении запроса предложений N 0056/18/СЗ/0000000504/ЗП/ГОС/Э/ 31.10.2018, так как в установленный срок Общество не подписало контракт на поставку товаров для нужд Заказчика.

Пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

В случае заключения договора по результатам конкурентной закупки, ее потенциальный участник до подачи заявки оценивает, являются ли предложенные условия договора приемлемыми для него и, исходя из этого, решает вопрос об участии или неучастии в конкурентной процедуре.

Таким образом, Поставщик, действуя добросовестно и разумно, до подачи заявки имел возможность и должен был оценить условия конкурентной закупки, в том числе на предмет наличия на рынке нужных для исполнения товаров; возможности их поставки, срока поставки и т. д. Оценив положения конкурентной закупки и самостоятельно приняв решение об участии в открытом запросе предложений, ООО "ТехноТорг" согласилось со всеми условиями Документации, то есть воспользовалось своим правом свободного выбора условий Договора.

Ненадлежащая оценка таких факторов, как: технические характеристики товара, отсутствие товара на территории Российской Федерации является предпринимательским риском Участника (пункт 1 статьи 2 ГК РФ).

При этом отсутствие поставки необходимого оборудования привело к нарушению производственного процесса по замене насосов на газовых промыслах ООО "Газпром добыча Надым".

Из материалов дела следует, что согласно коммерческому предложению (форма 1.1.) к поставке в адрес Общества Заявителем предложено: наименование товара - "Насос MPU 11760-80", комплектация и технические характеристики - "Насос MPU 11760-80".

Кроме того, направляя техническое предложение (форма 1.2.) Участник обязался, в случае принятия его заявки на участие в запросе предложений, осуществить поставку товаров в объеме и строгом соответствии с техническими условиями и параметрами, определенными в Разделе III "Заказ на товары и технические требования", с учетом допустимых и обоснованных отклонений и уточнений, которые оговорены в Документации.

Таблица 1.2.1. технического предложения содержит возможность указать предложения Участника как по товару, представленному в строгом соответствии с Заказом на поставку, так и по предлагаемому к поставке аналогу заказываемого товара.

Однако, Участником указано только предложение по поставке насосов марки MPU 11760-80 согласно Заказа на поставку и техническим требованиям Заказчика.

Аналог товара, допустимый к поставке вместо насосов марки MPU 11760-80 Участником не указан.

Доводы жалобы о том, что цена на закупаемый товар оказалась выше, чем он ожидал, так как технические характеристики оказались иными, поэтому стало невыгодно участвовать в его поставке, отклоняются судом.

Разделом 10 Документации предусмотрено право любого участника закупки сформировать запрос о разъяснении ее положений при помощи функционала электронной площадки, а также установлена обязанность организатора ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением Документации, в том числе по каждой номенклатурной позиции.

Отсутствие вопросов Участника при проведении запроса предложений свидетельствует о его полном понимании предмета запроса предложений.

Таким образом, доводы жалобы об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности отклоняются апелляционным судом, поскольку в контексте Закона о закупках, Документации о закупках не подписание государственного контракта является основанием для признания победителя закупки уклонившимся от заключения контракта.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, а также заблуждения участника относительно характеристик накупаемого товара.

Таким образом, ФАС России ООО "Техноторг" обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 декабря 2019 года по делу N А40-256721/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Л.А. Москвина