Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2020 г. N 09АП-11986/20 по делу N А40-246935/2019

г. Москва

16 июня 2020 г.

Дело N А40-246935/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Любимовой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Делис Альянс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 января 2020 года по делу N А40- 246935/19, принятое судьей Поляковой А.Б.,

по заявлению ООО "Делис Альянс" (ИНН: 7718709131)

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) ГБУЗ "ГКБ им. В.П. Демихова ДЗМ", 2) ООО "Эй Би Си Урал Архив"

о признании незаконными решение и предписание,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Делис Альянс" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России от 16.08.2019 по делу N 077/06/57-7721/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29 января 2020 года в удовлетворении заявления Обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Делис Альянс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие не явившихся лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ГБУЗ "ГКБ им. В.П. Демихова ДЗМ" (далее -заказчик) был проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на оказание услуг по созданию и обслуживанию единого информационного фонда документов на бумажных и иных носителях (Закупка N 0373200100119000153) (далее - аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

От ООО "Эй Би Си Урал Архив", которое являлось участником вышеуказанного аукциона, поступили жалобы на действия Заказчика при проведении электронных аукционов.

Согласно доводам жалоб, Заказчиком размещены в единой информационной системе (далее - ЕИС) разъяснения положений документации об электронном аукционе от 05.08.2019 N РД1, от 09.08.2019 N РД2, изменяющие суть документации об аукционе.

По результатам рассмотрения данных жалоб антимонопольным органом вынесено решение от 16.08.2019 по делу N 077/06/57-7721/2019.

Согласно указанному решению, жалоба ООО "Эй Би Си Урал Архив" на действия ГБУЗ "ГКБ им. В.П. Демихова ДЗМ" признана обоснованной в части опубликования разъяснений положений аукционной документации, изменяющих суть аукционной документации, в действиях Заказчика признано нарушение ч.5 ст.65 Закона о контрактной системе.

Также на основании данного решения заказчику выдано предписание от 16.08.2019 по делу N 077/06/57-7721/2019, которым на заявителя возложены следующие обязанности:

1. при заключении государственного контракта не учитывать разъяснения положений документации об электронном аукционе от 05.08.2019 N РД1, от 09.08.2019 N РД2 в соответствии с Законом о контрактной системе и с учетом мотивировочной части решения Московского УФАС России от 16.08.2019 по делуN 077/06/57- 7721/2019.

2. осуществить дальнейшее проведение процедуры осуществления закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об осуществлении закупок и с учетом решения Московского УФАС России от 16.08.2019 по делу N 077/06/57-7721/2019.

3. в срок до 16.09.2019 представить в Московское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (8(495) 607-42-92) или электронной почте по адресу: to77@fas.gov.ru

Не согласившись с указанными решениями и предписаниями ООО "Делис Альянс" обратилось в суд с соответствующим заявлением.

В обоснование своей позиции заявитель, не оспаривая факт нарушения заказчиком положений ч. 5 ст. 65 Закона о контрактной системе, утверждает, что обжалуемые акты нарушают конкуренцию, ставят в заведомо неравное положение участников закупки, поскольку заявитель при подаче ценового предложения исходил из разъяснений от 05.08.2019 N РД1, тогда как победитель аукциона руководствовался выводами, сделанными антимонопольным органом в оспариваемом решении и предписании.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п. п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 5.6 приказа Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы". Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведения аукциона на оказание услуг по созданию и обслуживанию единого информационного фонда документов на бумажных и иных носителях (Закупка N 0373200100119000153), заказчиком размещены в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе от 05.08.2019 NРД1, от 09.08.2019 NРД2.

Из положений ч. 4 ст. 65 Закона о контрактной системе следует, что в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 ст. 65 Закона о контрактной системе запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Вместе с тем, согласно ч. 5 ст. 65 Закона о контрактной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

Согласно п. 2.4 Техническому заданию Контракта перемещение в архивохранилище документов, подлежащих хранению, осуществляется Исполнителем при наличии согласованной и подписанной заказчиком описи дел по форме, в соответствии с требованиями акта, указанного в пункте 7.9 настоящего Технического задания, а также подписанного между Исполнителем и Заказчиком Акта приема-передачи дел на хранение по форме в соответствии с требованиями акта, указанного в пункте 7.9 настоящего Технического задания.

Комиссией Управления установлено, что разъяснение положений документации об электронном аукционе от 05.08.2019 N РД1 содержит следующий текст запроса: "Добрый день! У нас возникли уточняющие вопросы по Техническому заданию, в связи с чем просим разъяснить: Кто будет составлять опись на каждую историю болезней, и в какой срок данная услуга должна быть оказана?", при этом в ответе Заказчика содержится следующее: "Уважаемые участники закупки! В данной закупке типовое Техническое задание. Опись на каждую историю болезни составляется Исполнителем в течение 3 (трех) рабочих дней после подписания контракта", что, по мнению Заявителя, изменяет суть аукционной документации, поскольку Техническим заданием не предусмотрены указанные работы.

Также антимонопольным органом установлено, что разъяснение положений документации об электронном аукционе от 09.08.2019 N РД2 содержит, в том числе следующий текст запроса: "Документы на бумажных носителях, подлежащие перемещению в архивохранилище Исполнителя упакованы в короба компании ООО "Делис", ООО "Делис Альянс", или ООО "Сфера". Была ли сделана опись на эти документы, связки документов, компанией ООО "Делис", ООО "Делис Альянс", ООО "Сфера" в рамках Гражданско-правового договора бюджетного учреждения N 0373200100118000092 44995 от 27.08.2018? В Техническом задании этого Договора разделе 8 "Состав услуг" присутствует позиция составление описи. Получил ли Заказчик эти описи в электронном виде? Имеются ли они в наличии у Заказчика? Имеется ли опись на фонд документов на бумажных и иных носителях ГБУЗ "ГКБ имени В.П. Демихова ДЗМ" у текущего поставщика услуг? Опись на документы, подлежащие перемещению, уже согласована и подписана Заказчиком согласно п. 2.4 Технического Задания? Данные ответы необходимы для того, чтобы Исполнитель понимал, насколько учреждение готово к исполнению пункта 2.4. Технического задания и когда Исполнитель сможет приступить к исполнению пункта 2.4., т.к. перемещение документов, подлежащих хранению, в архивохранилище Исполнителя, осуществляется только при наличии согласованной и подписанной Заказчиком описи дел по форме, в соответствии с требованиями акта, указанного в пункте 7.9 настоящего Технического задания. Если у заказчика в наличии нет описи или она ещё им не согласована или не подписана, то приступить к перемещению и подписать Акт приема-передачи дел на хранение Исполнитель не сможет, что будет означать невозможность выполнения части контракта по вине Заказчика". В ответе Заказчика содержится, в том числе следующее: "Все, что касается составления Описи - ИЗУЧИТЕ внимательно Техническое задание, прежде чем направлять запрос на разъяснение: п. 3.1.3 Технического задания. Более того, еще раз обращаем внимание участников закупки на тот факт, что Техническое задание является ТИПОВЫМ и данный пункт редактированию не подлежит".

Исходя из совокупного толкования ст.ст. 33, 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок единственным документом, определяющим и обосновывающим потребность заказчика в получении тех или иных товаров (работ, услуг) является закупочная документация (в настоящем случае - аукционная), которая, являясь по своей сути офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии будет заключен договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования.

При таких данных, наличие в составе аукционной документации тех или иных требований в отсутствие решения административного органа или суда об их незаконности подлежит неукоснительному соблюдению, как со стороны участников закупки, так и со стороны государственных заказчиков, подобные требования установивших. Внесение изменений в закупочную документацию с допускается только с одновременным продлением срока подачи заявок в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 65 Закона о контрактной системе в сфере закупок, но не путем изменения такой документации посредством разъяснения ее положений.

Обратное противоречило бы балансу частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), принципу стабильности публичных правоотношений, а также общегражданским принципам добросовестного осуществления гражданских прав (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или

недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), а также недопустимости злоупотребления правом (ч. 2 ст. 10 ГК РФ), поскольку оставляло бы за заказчиком право в любой момент направить на электронную торговую площадку соответствующие разъяснения, изменив суть закупочной документации, а то и вовсе предмет закупки, предоставив тем самым преимущества одним участникам (предлагающим товар, работы или услуги, заведомо не отвечающие требованиям первоначально опубликованной закупочной документации, но на стадии рассмотрения заявок уже полностью соответствующим вновь предъявляемым требованиям такой документации) и одновременно лишив возможности подачи заявок иных потенциальных участников закупки, готовых предложить товар (работы, услуги) в соответствии с условиями закупочной документации без спорных требований, однако отказывающихся от участия в закупке ввиду их наличия в такой документации.

Необходимо также отметить, что правоотношения в области контрактной системы в сфере закупок отягощены публичным элементом таких правоотношений, что накладывает на заказчика обязанность по своевременному и полному доведению до участников закупки всей информации, касающейся закупочной процедуры (особенно если это касается непосредственного объекта закупки).

При таких данных, под изменением сути аукционной документации в контексте ч. 5 ст. 65 Закона о контрактной системе в сфере закупок надлежит понимать не изменение самого по себе предмета закупки (что запрещено положениями ч. 6 упомянутой статьи закона) или столь существенное изменение ею функциональных и технических свойств и характеристик, что также позволяет вести речь о частичной смене этого предмета, но любые изменения содержательной части аукционной документации, которые являются новыми по отношению к этой документации и могут оказывать влияние на количество участников закупочной процедуры.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, заказчиком путем опубликования разъяснений аукционной документации фактически сформированы новые требования к предмету закупки путем исключения из их состава одной из ранее установленных условий об обязанности составления описи дел, которая существенным образом влияет на объем принятых победителем конкурентной процедуры обязательств по контракту.

При таких данных антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что размещенные Заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок разъяснения положений аукционной документации от 05.08.2019 N РД1. от 09.08.2019 N РД2 по своему существу являются новой редакцией аукционной документации, отличной от ранее размещенной аукционной документации в Единой информационной системе, что свидетельствует о том, что опубликованные разъяснения положений аукционной документации изменяют суть документации в нарушение ч. 5 ст. 65 Закона о контрактной системе.

Решением и предписанием Московского УФАС России от 16.08.2019 по делу N 077/06/57-7721/2019 заказчик при проведении закупки с реестровым N

0373200100119000153 признан нарушившим ч. 5 ст. 65 Закона о контрактной системе.

В силу части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу антимонопольный орган принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 названного закона.

В целях устранения выявленного нарушения на основе оспариваемого решения выдано обязательное к исполнению предписание, в котором антимонопольный орган обязал заказчика не учитывать при заключении государственного контракта разъяснения положений документации об электронном аукционе от 05.08.2019 N РД1, от 09.08.2019 N РД2 с учетом выводов, сделанных административным органом в оспариваемом решении.

В то же время заявитель считает оспариваемые акты нарушающим конкуренцию на закупках, поскольку общество при подаче ценового предложения исходило из разъяснений заказчика, в то время как победитель аукциона направил свое ценовое предложение с учетом упомянутого решения и предписания, что позволило ему представить более выгодное предложение.

Данный довод Общества обосновано отклонен судом, как документально не подтвержденный.

Заявителем не обосновано, каким образом оспариваемые акты привели к ограничению конкуренции на торгах, не указано, в связи с чем, общество при подаче предложения о цене на указанном аукционе не могло руководствоваться оспариваемыми актами.

Приведенные заявителем доводы направлены на отмену проведенной процедуры, в которой обществу не удалось одержать победу в аукционе, что представляет собой не иначе как злоупотребление правом, которое не подлежит судебной защите (ч. 1 ст. 10 ГК).

Таким образом, все приведенные заявителем доводы не свидетельствует о незаконности оспариваемых актов.

Кроме того, заявителем не доказано нарушение его прав и законных интересов оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа.

Заявителем не сообщено и судом не установлено, каким образом оспариваемое решение Московского УФАС России нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также каким образом признание указанного решения незаконным может восстановить права заявителя с учетом того, что оспариваемое решение вынесено не в отношении заявителя и не по его жалобе. Оспариваемое предписание также выдано не в адрес заявителя, а в адрес другого лица, в связи с чем не может возлагать на заявителя никаких дополнительных обязанностей.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, оспариваемые решение и предписание Московского УФАС России не нарушают прав и законных интересов ООО "Делис Альянс".

Доказательств обратного заявителем суду не представлено.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29 января 2020 года по делу N А40- 246935/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова