Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2020 г. N 09АП-18371/20 по делу N А40-275785/2019

г. Москва

16 июня 2020 г.

Дело N А40-275785/19

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ "Канал имени Москвы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2020 по делу N А40-275785/19

по заявлению ФГБУ "Канал имени Москвы"

к УФАС по Москве

третье лицо: Мордовин А.Ю.

об оспаривании решения, предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Смирнов И.М. по дов. от 30.12.2019;
от заинтересованного лица:	Кадымов Ф.Ф. по дов. от 22.05.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Канал имени Москвы" (заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 04.09.2019 по делу N 1-10-121/77-19 и предписания от 04.09.2019 по делу N 1-10-121/77-19.

Решением от 05.02.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в Московское УФАС России поступила жалоба гражданина Мордовина А.Ю. по вопросу установления учреждением экономически необоснованной цены на новую редакцию Атласа Единой глубоководной системы Европейской части Российской Федерации (том 2, издание 2017 г.) (Атлас).

Согласно доводам указанной жалобы Мордовина А.Ю. ФГБУ "Канал имени Москвы" утвердило новую редакцию Атласа, являющегося навигационным документом, необходимым для осуществления судовладельцами деятельности в границах города Москвы, при этом установив на нее экономически необоснованную стоимость, что ущемляет интересы судовладельцев, осуществляющих деятельность в акватории города Москвы.

В результате рассмотрения указанного дела антимонопольным органом вынесено решение, которым в действиях заявителя установлено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Вмененное нарушение выразилось в злоупотреблении учреждением доминирующим положением на рынке издания и последующей реализации Атласа в территориальных границах его применения путем установления монопольно высокой цены на Атлас, что привело к ущемлению интересов судовладельцев.

На основании указанного решения заявителю выдано предписание об установлении цены Атласа, которая не превышает сумму необходимых для издания и последующей его реализации экономически обоснованных расходов и прибыли.

Не согласившись с оспариваемыми актами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе путем установления монопольно высокой цены товара.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ па этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Из материалов дела следует, что заявитель отменил действие атласа Единой глубоководной системы (том 2, издание 2005) и ввел в действие с 01.01.2018 атлас Единой глубоководной системы (том 2, издание 2017). При этом, заявителем установлена цена на атлас Единой глубоководной системы (том 2, издание 2017) 17 000 руб.

Как верно указал антимонопольный орган установленная ФЕБУ "Канал имени Москвы" цена Атласа в размере 17 000 рублей сильно завышена и ущемляет интересы хозяйствующих субъектов, поскольку данная сумма является существенной статьей расходов для судовладельцев.

Доводы жалобы о том, что на борту судна должно быть актуальное издание Атласа по району плавания, не обязательно изданное заявителем, не принимаются апелляционным судом.

Как верно установлено антимонопольным органом, и не оспаривается заявителем, Учреждение, в соответствии с собственным Уставом (Устав), является федеральным государственным бюджетным учреждением, осуществляющим функции администрации Московского бассейна внутренних водных путей по выполнению государственных работ и оказанию государственных услуг в сфере внутреннего водного транспорта.

В соответствии с п. 1.8 Устава учреждения осуществляет свои полномочия в территориальных границах Московского бассейна внутренних водных путей (включая Вышневолоцкую водную систему, Мстинское водохранилище, Кемецкую и Березайскую плотины).

В п. 3.2 Устава закреплены цели деятельности учреждения и к их числу отнесено осуществление навигационно-гидрографического обеспечения условий плавания судов.

В соответствии с Уставом осуществляет следующие виды приносящей доход деятельности: проведение картографических и изыскательных работ для издания карт и схем внутренних водных путей; составление, копирование в графическом и цифровом (электронном) виде, издание и реализация карт и схем внутренних водных путей, корректурного материала; оказание услуг по составлению, изданию электронных баз данных, специализированной литературы и навигационных пособий и обеспечение ими судов и судовладельцев по вопросам, относящимся к сфере деятельности Учреждения.

Согласно Положению о картографической деятельности Департамента речного транспорта Министерства транспорта Российской Федерации от 11.06.1994, государственные предприятия водных путей и каналов готовят материалы для издания карт и пособий, составляют корректурные материалы к картам и осуществляют реализацию карт, пособий и корректурных материалов. При плавании по внутренним водным путям запрещается использование карт и пособий, изданных другими организациями или частными лицами. Без разрешения начальника Главводпути или начальников соответствующих предприятий водных путей и каналов запрещается частичная или полная перепечатка изданий Главводпути, снятие копий (выкопировок) с них, а также их цифрование другими организациями или частными лицами.

Таким образом, утверждение, издание, а также реализация копий Атласа иными хозяйствующими субъектами, кроме учреждения, без письменного разрешения невозможны в силу прямого указания в Положении о картографической деятельности Департамента речного транспорта Министерства транспорта Российской Федерации от 11.06.1994.

Кроме того, как указывает сам заявитель и следует из материалов дела, на сегодняшний день иные хозяйствующие субъекты, наделенные полномочиями по утверждению, изданию Атласа, отсутствуют. Таким образом, само действующее регулирование картографической деятельности ограничивает возможность иных хозяйствующих субъектов издавать и реализовывать Атлас и свидетельствует о доминирующем положении ФГБУ "Канал имени Москвы".

В целях объективного анализа рынка, а также оценки доводов ФГБУ "Канал имени Москвы", антимонопольным органом был проведен тест гипотетического монополиста, в рамках которого было опрошено несколько десятков судовладельцев и по результатам которого установлено, что атлас Единой глубоководной системы Европейской части Российской Федерации (том 2, издание 2017 г.) незаменим иным аналогичным товаром и единственным хозяйствующим субъектом, который в силу прямого нормативного указания устанавливает цену на Атлас, является учреждение.

Более того, антимонопольным органом были направлены запросы информации в адрес ряда судовладельцев; по результатам анализа полученных ответов установлена возможность использования копий Атласа только при наличии письменного разрешения заявителя, замена Атласа электронными картами потенциально возможна, однако на практике данная возможность отсутствует, поскольку отсутствует информационная поддержка уполномоченной организации при использовании электронных карт, в отсутствие Атласа осуществление деятельности невозможно и может привести к негативным последствиям.

В положении о картографической деятельности Департамента речного транспорта Министерства транспорта Российской Федерации от11.06.1994 установлен запрет на использование судовладельцами копий оригинального Атласа без письменного разрешения ФГБУ "Канал имени Москвы".

Также антимонопольным органом был сделан запрос информации хозяйствующим субъектам, которые, согласно объяснениям заявителя, вправе реализовывать Атлас. В частности, ООО "Моркнига" в ответе на запрос антимонопольного органа пояснило, что организацией было приобретено два Атласа у ФГБУ "Канал имени Москвы" с целью перепродажи, при этом экземпляры Атласа приобретены по цене, установленной учреждением. Из этого следует, что в случае приобретения иными хозяйствующими субъектами экземпляров Атласа для последующей реализации, хозяйствующие субъекты несут затраты на его приобретение у заявителя, что влияет в последующем на уровень цены при перепродаже. В рамках рассмотрения антимонопольного дела ФГБУ "Канал имени Москвы" указывало на наличие письма Федерального агентства морского и речного транспорта, которое содержит перечень хозяйствующих субъектов, которые могут реализовывать Атлас. В целях установления возможности реализации данным хозяйствующими субъектами Атласа Московским УФАС России были направлены запросы, в ответ на которые администрации бассейнов представили ответы, в которых указали, что не реализуют Атлас. Указанные ответы содержатся в материалах дела (например, вх. от 06.08.19 N 44143-ЭП/19, от 31.07.19 N 42970-ЭП/19, от 23.08.19 N 477742/19, от 30.07.19 N 42823-ЭП/19, от 09.08.19 N 44953/19).

На отсутствие возможности использования навигационных материалов, полученных судовладельцами самостоятельно из фонда пространственных данных, указало ФГБУ "Морспасслужба" (вх. от 29.04.2019 N 23780-ЭП/19), поскольку такие данные не являются официальными для использования в целях навигации.

Таким образом, у судовладельцев также отсутствует возможность использования оцифрованных носителей навигационной информации.

Кроме того, копии, распечатки, прочие документы не являются товаром (услугой), сопоставимыми реализуемым на рассматриваемом рынке и не оказывают влияние на долю учреждения в сфере издания Атласа.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что учреждение, являясь единственным хозяйствующим субъектом, имеющим нормативно установленное право на утверждение, издание и последующую реализацию Атласа, занимает доминирующее положение на рынке издания и последующей реализации Атласа в территориальных границах применения атласа Единой глубоководной системы Европейской части Российской Федерации (том 2, издание 2017 г.).

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии доминирующего положения на рынке издания и последующей реализации Атласа в территориальных границах применения атласа Единой глубоководной системы Европейской части Российской Федерации (том 2, издание 2017 г.) являются несостоятельными.

Доводы заявителя о том, что законодательство о тарифах не предусматривает ценового регулирования услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, а, следовательно, учреждение вправе устанавливать цены на Атлас по своему усмотрению, правомерно отклонены судом первой инстанции.

С учетом установленного антимонопольным органом доминирующего положения учреждения на рынке издания и последующей реализации Атласа, последнее не вправе произвольно устанавливать цены в сфере таких услуг, а обязано при определении цены на Атлас учитывать ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции.

Доводы жалобы о том, что установленная им цена на Атласы ниже, чем стоимость на аналогичные атласы на сопоставимых рынках в соседних бассейнах и ее нельзя признать монопольно высокой, необоснованны, поскольку устанавливаемые иными администрациями бассейнов цены на аналогичные навигационные документы, не свидетельствует о том, что стоимость Атласа не является монопольно высокой, так как данные хозяйствующие субъекты не действуют в условиях конкуренции.

В данном случае необходимо учитывать тот факт, что товар, изданный учреждением, является уникальным, не позволяющим соотнести его с иными навигационными документами, распространяющими действие на иные бассейны, также отсутствуют смежные рынки, цена на которых формировалась бы в условиях конкуренции. Уникальность товара и невозможность соотнесения его с иными навигационными документами, распространяющими действие на иные бассейны, вызвана тем, что бассейны рек, в которых администрации реализуют свои полномочия, являются неоднородными, каждому из них присущи уникальные особенности, что в свою очередь, обуславливает уникальность навигационных документов.

Учитывая отсутствие сопоставимых товаров, цена на которые формируется в условиях конкуренции, при определении монопольно высокой цены на атлас Единой глубоководной системы Европейской части Российской Федерации (том 2, издание 2017 г.) антимонопольным органом обоснованно был использован затратный метод.

При использовании затратного метода анализу подлежат:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара;

- прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара;

- цена товара.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой цены товара (работы, услуги) необходимо оценить обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

Московским УФАС России была запрошена информация (исх. N НП/48782/18 от 11.10.2018) о размере выручки от деятельности учреждения по утверждению, изданию и последующей реализации атласа Единой глубоководной системы Европейской части Российской Федерации (том 2), а также о расходах заявителя при формировании цены реализации атласа Единой глубоководной системы Европейской части Российской Федерации (том 2) издание 2005 г. и издание 2017 г.

Согласно ответу на запрос, выручка от реализации Атласа в 2018 году составила 7 829 570 руб. при затратах на утверждение, производство и последующую реализацию в размере 5 489 352, 2 руб.

Оценивая расходы учреждения, необходимые для издания и реализации Атласа, а также размер прибыли хозяйствующего субъекта от реализации Атласа, антимонопольным органом сделан вывод о том, что рентабельность учреждения от реализации экземпляров Атласа составила 43%. При этом ФГБУ "Канал имени Москвы" при реализации экземпляра Атласа закладывает в единицу продукции прибыль, составляющую 162,45%. Таким образом, цена, установленная учреждением, может быть признана монопольно высокой вследствие превышения указанной цены над суммой, необходимой для утверждения, издания и реализации Атласа.

Согласно абз. 4 п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о нарушении заявителем п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления монопольно высокой цены на Атлас.

По смыслу действующего законодательства предписание органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства должно быть законным и обоснованным, четким и понятным для исполнения.

В предписании должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми.

Изучив материалы дела, апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, приходит к выводу, что указанные требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания органом (должностным лицом), осуществляющим государственный надзор (контроль), соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Таким образом, оспариваемые акты антимонопольного органа являются законными и обоснованными, не нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем, отмене не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы суд исследовал, оценил, по мнению суда, они не могут повлиять на результат его рассмотрения. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2020 по делу N А40-275785/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов