Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 08АП-2764/20 по делу N А70-18579/2019

город Омск

18 июня 2020 г.

Дело N А70-18579/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2764/2020) общества с ограниченной ответственностью "Альфа Тюмень" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2020 по делу N А70-18579/2019 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа Тюмень" (ИНН 7203248384, ОГРН 1107232022424, место нахождения: 454007, Россия, Челябинская обл, г. Челябинск, ул. Рождественского, д.13, неж.пом.2, оф.307) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области об оспаривании постановления от 01.10.2019N1232 по делу об административном правонарушении,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альфа Тюмень" (далее - заявитель, общество, ООО "Альфа Тюмень") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области (далее - Управление Роспотребнадзора по Тюменской области, административный орган, Управление) от 01.10.2019 N 1232 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2020 по делу N А70-18579/2019 в удовлетворении требований отказано.

При вынесении решения суд признал наличие нарушений со стороны общества при реализации продукции мороженное Нестле (изготовитель ООО "Фронери рус"), пирожного бисквитного "Kinder Pingui", молочного ломтика "Kinder". В отношении иной продукции суд указал на отсутствие события административного правонарушения по части 2 статьи 14.7 КоАП РФ, отметив, что избранный обществом способ размещения продукции (в одном морозильном ларе, однако по разным корзинкам) позволяет визуально отделить молокосодержащие продукты от иной продукции с заменителем молочного жира.

Возражая против принятого по делу решения в отказной части, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на недоказанность административным органом вины общества, указывает, что пирожное бисквитное "Kinder Pingui" и молочный ломтик "Kinder" относятся к разряду молочная продукция без содержания заменителей молочного жира, так как указанная продукция содержит пастеризованное молоко.

Управление Роспотребнадзора по Тюменской области представило отзыв на жалобу в порядке статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

14.05.2020 ООО "Альфа Тюмень" поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, согласно которым общество настаивает на том, что пирожное бисквитное "Kinder Pingui" и пирожное бисквитное Kinder "Молочный ломтик" относятся к разряду молочная продукция без содержания заменителей молочного жира.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2020 судебное заседание отложено на 10.06.2020 в связи с необходимость предоставления сторонами дополнительных пояснений по делу. Так, указанным определением суд предложил Управлению Роспотребнадзора по Тюменской области представить письменные объяснения с выраженной в них позицией относительно принадлежности пирожного бисквитное "Kinder Pingui" и молочного ломтика "Kinder" к разряду молочная продукция, с учетом дополнительных пояснений, поступивших от ООО "Альфа Тюмень". В свою очередь, ООО "Альфа Тюмень" предложено представить письменные пояснения относительно того, к какому из видов молочных продуктов относятся пирожное бисквитное "Kinder Pingui" и молочный ломтик "Kinder" (молочный продукт, молочный составной продукт или молокосодержащий продукт). Сторонам по делу разъяснено право на заявление ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы для целей установления принадлежности пирожного бисквитное "Kinder Pinqui" и молочный ломтик "Kinder" к молочной продукции.

01.06.2020 от Управления Роспотребнадзора по Тюменской области поступили дополнения к отзыву, согласно которому административный орган указывает на то, что пирожное бисквитное "Kinder Pingui" и пирожное бисквитное Kinder "Молочный ломтик" относятся к кондитерским изделиям, не являются молочной продукцией.

10.06.2020 от ООО "Альфа Тюмень" поступили возражения на дополнения к отзыву, согласно которым общество, ссылаясь на письмо ЗАО "Ферреро Руссия" от 10.07.2020, указывает, что в продукции пирожное бисквитное "Kinder Pingui" и пирожное бисквитное Kinder "Молочный ломтик" молочный жир не заменяется растительным, следовательно, может находиться в блоке с продуктами без заменителя молочного жира; полагает, что доводы административного органа о принадлежности спорной продукции к кондитерской являются недоказанными.

Указанные возражения также содержат ходатайство об отложении судебного заседания с целью участия представителя ООО "Альфа Тюмень" посредством видеоконференц-связи.

Надлежащим образом уведомленные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие данных лиц в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ по имеющимся в деле доказательствам.

При этом суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Альфа Тюмень" об отложении судебного заседания.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий и в его отсутствие.

Частью 2 статьи 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

ООО "Альфа Тюмень" не обоснована невозможность явки иного представителя общества в настоящее судебное заседание, не мотивировано наличие обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения жалобы в его отсутствие, в том числе в связи с намерением стороны осуществить конкретные процессуальные действия.

Учитывая, что неявка лица, участвующего в деле, при условии надлежащего уведомления о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела, невозможность рассмотрения апелляционной жалобы по существу в настоящем судебном заседании не установлена, явка представителя ООО "Альфа Тюмень" в заседание суда не была признана обязательной, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для приобщения к материалам дела письма ЗАО "Ферреро Руссия" от 10.07.2020.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В связи с тем, что ООО "Альфа Тюмень" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обосновало невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, судом апелляционной инстанции данные документы в качестве доказательств не принимаются.

В ходе судебного заседания апелляционная коллегия обозрела видеозаписи осмотров, произведенных административным органом и представленных в материалы дела на материальных носителях.

Суд апелляционной инстанции также обратился к сайту https://reestrinform.ru с целью ознакомления с декларациями соответствия на продукцию "Kinder".

Рассмотрев апелляционную жалобу (с учетом дополнений и возражений), отзыв на нее (с учетом пояснений), исследовав материалы дела (в том числе видеозаписи осмотра магазинов), суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что на основании распоряжения от 15.08.2019 N 05-00510 с целью выполнения Приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 08.07.2019 N 458 в отношении ООО "Альфа Тюмень" Управлением Роспотребнадзора по Тюменской области проведена внеплановая выездная проверка.

22.08.2019 по адресу: г.Тюмень, ул. М.Сперанского, д. 21/1 в ходе осмотра холодильной витрины с молочной и молокосодержащей продукцией в торговом зале с применением видеосъемки проверяющими установлено, что продукция в морозильных ларях разложена по корзинкам, на стекле морозильного ларя размещена надпись "продукция без заменителей молочного жира" в отношении каждой корзинки, за исключением корзинок, в которых располагалась продукция:

- мороженое молочное эскимо M&MS - 62 гр, являющееся молокосодержащим продуктом, с добавлением драже и арахисом в глазури (изготовитель ООО "Марс");

- мороженое Нестле с ароматом ванили, миндалем в глазури с заменителем молочного жира 63 гр.

В ходе изучения состава, указанного на упаковке данной продукции, Управление установило, что данная продукция содержит заменители молочного жира.

Корзинки с продукцией мороженое молочное эскимо M&MS и мороженое Нестле размещены в морозильном ларе, где также размещена продукция, не имеющая заменителей молочного жира, однако без указания на то, что данная продукция (мороженое молочное эскимо M&MS и мороженое Нестле) содержит заменители молочного жира.

Административный орган пришел к выводу о том, что подобное размещение продукции вводит потребителя в заблуждение, поскольку продукция мороженое молочное эскимо M&MS и мороженое Нестле не содержат четкого указания на содержание заменителей молочного жира.

Кроме того, административный орган принял во внимание обстоятельства того, что ценники в отношении мороженого молочное эскимо M&MS отражают аббревиатуру "БЗМЖ" (без заменителей молочного жира), в то время как данная продукция содержит заменители молочного жира.

В ходе проверки магазина по адресу: г. Тюмень, ул. Пермякова, д. 70, корп. 2/3, 22.08.2019 Управлением при осмотре холодильной витрины с молочной и молокосодержащей продукцией без заменителя молочного жира выявлено наличие иной, визуально не отделенной, пищевой продукции, а именно: пирожное бисквитное "Kinder Pingui", объемом 30 гр, молочный ломтик "Kinder", объемом 28 гр, содержащей растительный жир, в то время как на ценниках указанной продукции размещена аббревиатура "БЗМЖ", что не соответствует действительности и является информацией, вводящей потребителя в заблуждение о потребительских свойствах продуктов, не являющихся молочной, молочной составной, молокосодержащей продукцией.

В ходе проверки магазина по адресу: г. Тюмень, ул. Карла Маркса, д. 8/22, 22.08.2019 Управлением установлено, что в охлаждаемой витрине среди молочной (молоко свежее торговой марки "Первый вкус" питьевой пастеризованное, м.д.ж. 2,5%, объемом 1 л., стоимостью 49 руб. 99 коп., сливки питьевое стерилизованные торговой марки "Домик в деревне", м.д.ж. 10%, объемом 480 гр, стоимостью 79 руб. 89 коп., творог деревенский торговой марки "Первый вкус", м.д.ж. 9%, объеме м 230 гр, стоимостью 79 руб. 99 коп.), молочной составной (напиток йогуртный питьевой Эрмигурт торговой марки "Ermann" с клубникой и бананом, м.д.ж. 1,2%, объемом 290 гр, стоимостью 36 руб. 99 коп., йогурт Активна с клубникой и земляникой торговой марки "Danone" м.д.ж. 2%, объемом 290 гр, стоимостью 34 руб. 89 коп.) и молокосодержащей продукции (напиток Актуаль сыворотка пастеризованный с соком апельсина и манго, объемом 310 гр, стоимостью 24 руб., 89 коп., напиток сывороточно-молочный с соком Можитэль мультифрукт, м.д.ж. 0,05%, объемом 250 мл, стоимостью 29 руб. 99 коп.) с информационной надписью "Продукты без заменителей молочного жира", размещен молокосодержащий продукт, не относящийся к продуктам без заменителей молочного жира, визуально не отделенный от продуктов без заменителей молочного жира, а именно, сырок кокосовый глазированный "Чудо" м.д.ж. 28,7%.

Среди осмотренной в магазине продукции с информационной надписью на стекле морозильного ларя "Продукты без заменителя молочного жира" вверху корзин и на ценниках (используя аббревиатуру "БЗМЖ") размещены продукты с заменителем молочного жира, визуально не отделенные от продуктов без заменителей молочного жира (не содержащие указание на то, что данная продукция содержит в себе заменители молочного жира), а именно: шоколадное мороженое с заменителем молочного жира шоколадное с шоколадным вкусом "48 копеек", мороженое М&M's молочное с прослойкой карамели, покрытое глазурью, мороженое Сникерс с карамелью и арахисом, покрытое глазурью.

Ценники указанной продукции содержат аббревиатуру "БЗМЖ", в то время как продукция содержит в себе заменители молочного жира.

По результатам проверки составлен акт N 05-00510 от 12.09.2019.

16.09.2019 должностным лицом Управления Роспотребнадзора по Тюменской области составлен протокол об административном правонарушении N 300, выявленное правонарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.7 КоАП РФ.

Постановлением от 01.10.2019 N 1232 ООО "Альфа Тюмень" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.7 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, ООО "Альфа Тюмень" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В удовлетворении требований заявителя судом первой инстанции отказано, с чем ООО "Альфа Тюмень" не согласилось, реализовав право апелляционного обжалования вынесенного по делу судебного акта.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой обществом части установления наличия нарушений со стороны общества при реализации продукции мороженное Нестле (изготовитель ООО "Фронери рус"), пирожного бисквитного "Kinder Pingui", молочного ломтика "Kinder".

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Частью 2 статьи 14.7 КоАП РФ установлена административная ответственность за введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств или качества товара (работы, услуги) при производстве товара в целях сбыта либо при реализации товара (работы, услуги), за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.10 и частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Отношения в области защиты прав потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1, Закон о защите прав потребителей), другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (статья 1 Закона о защите прав потребителей).

Частью 2 статьи 8 Закона о защите прав потребителей установлено, что необходимая и достоверная информация о реализуемых товарах (работах, услугах) в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей.

В силу положений пункта 1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей исполнитель также обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах, работах, услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Согласно пункту 2 статьи Закона о защите прав потребителей информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать, в том числе, сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг).

Таким образом, действующее законодательство обязывает продавца, кем в настоящем случае признается ООО "Альфа Тюмень", предоставить потребителю своевременно (то есть до заключения соответствующего договора) такую информацию о товаре, которая обеспечивала бы возможность свободного и правильного выбора товара покупателем, исключающего возникновение у последнего какого-либо сомнения относительно потребительских свойств и характеристик товара, правил и условий его эффективного использования.

Согласно пункту 5 раздела II Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", принятого решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67 (далее - ТР ТС 033/2013), молочная продукция представляет собой продукты переработки молока, включающие в себя молочный продукт, молочный составной продукт, молокосодержащий продукт, молокосодержащий продукт с заменителем молочного жира, побочный продукт переработки молока, продукция детского питания на молочной основе, адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси (в том числе сухие), сухие кисломолочные смеси, молочные напитки (в том числе сухие) для питания детей раннего возраста, молочные каши, готовые к употреблению, и молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста.

Молокосодержащим продуктом с заменителем молочного жира является продукт переработки молока, произведенный из молока, и (или) его составных частей, и (или) молочных продуктов, и (или) побочных продуктов переработки молока и немолочных компонентов, по технологии производства молочного продукта или молочного составного продукта с замещением молочного жира в количестве не более 50 процентов от жировой фазы исключительно заменителем молочного жира и допускающей использование белка немолочного происхождения не в целях замены молочного белка, с массовой долей сухих веществ молока в сухих веществах готового продукта не менее 20 процентов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 утверждены Правила продажи отдельных видов товаров (далее - Правила продажи отдельных видов товаров).

В соответствии с пунктом 33 (1) Правил продажи отдельных видов товаров в торговом зале или ином месте продажи размещение (выкладка) молочных, молочных составных и молокосодержащих продуктов должно осуществляться способом, позволяющим визуально отделить указанные продукты от иных пищевых продуктов, и сопровождаться информационной надписью "Продукты без заменителя молочного жира".

18.06.2019 Роспотребнадзором и Минпромторгом России издан совместный приказ "Об утверждении методических рекомендаций о рекомендуемых способах размещения (выкладки) молочных, молочных составных и молокосодержащих продуктов в торговом зале или ином месте продажи, позволяющих их визуально отделить от иных пищевых продуктов, а также о рекомендуемых способах сопровождения такой продукции информационной надписью "Продукты без заменителя молочного жира" (далее - Методические рекомендации). Несмотря на то, что Методические рекомендации не содержат обязательных требований, и организации торговли вправе самостоятельно определять, как визуально отделить такую продукцию, рекомендованные способы выкладки продукции (с применением разделителей, с дополнительным оформлением товарных полок, в отдельных низкотемпературных холодильниках) и ее информационного сопровождения (с дополнительным цветовым оформлением ценников, надписями на "ценникодержателях" или "стопперах" и др.) позволят обеспечить право потребителя на получение необходимой и достоверной информации о товарах.

Как следует из решения суда первой инстанции, подтверждёнными нарушениями признаны эпизоды в отношении продукции мороженное Нестле (изготовитель ООО "Фронери рус"), пирожного бисквитного "Kinder Pingui", молочного ломтика "Kinder".

Суд апелляционной инстанции полагает доводы подателя жалобы в части отсутствия события административного правонарушения по части 2 статьи 14.7 КоАП РФ в отношении продукции мороженное Нестле (изготовитель ООО "Фронери рус") обоснованными, исходя из следующего.

Как следует из представленной в материалы дела видеозаписи осмотра торгового зала по адресу: г.Тюмень, ул. М.Сперанского, д. 21/1, а также акта проверки от 12.09.2019 N 05-00510 и текста оспариваемого постановления, нарушение в отношении продукции мороженное Нестле (изготовитель ООО "Фронери рус") выражено в хранении продуктов с заменителями молочного жира и с продуктами без заменителей молочного жира в одном морозильном ларе.

Административным органом в ходе осмотра торгового зала с применением видеосъемки по адресу: г.Тюмень, ул. М.Сперанского, д. 21/1 установлено, что продукция с молочной и молокосодержащей продукцией расположена в морозильных ларях, продукция разложена по корзинам, вверху на стекле морозильного ларя размещена надпись "продукция без заменителей молочного жира" в отношении каждой корзинки, за исключение корзины, в которой располагалась продукция мороженое Нестле с ароматом ванили, миндалем в глазури с заменителем молочного жира 63 гр (данная корзина не содержала какой-либо надписи).

Однако, вопреки позиции административного органа, пункт 33 (1) Правил продажи отдельных видов товаров предусматривает обязанность по выделению продукции (молочных, молочных составных и молокосодержащих продуктов) без заменителей молочного жира.

Как подтверждается видеозаписью осмотра торгового зала по адресу: г.Тюмень, ул. М.Сперанского, д. 21/1, продукция без заменителей молочного жира сопровождается информационной надписью "Продукты без заменителя молочного жира".

Судом апелляционной инстанции также установлено, что ценник на продукцию мороженное Нестле (изготовитель ООО "Фронери рус") не содержит аббревиатуры "БЗМЖ".

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что допущенное обществом размещение продукции с заменителем молочного жира (мороженое Нестле) в отдельной корзине позволяет визуально отделить указанный продукт от молочных продуктов без заменителей молочного жира, что влечет вывод суда об отсутствии события административного правонарушения по данному эпизоду.

Относительно нарушения при реализации продукции пирожного бисквитного "Kinder Pingui", молочного ломтика "Kinder", судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В ходе проверки магазина по адресу: г. Тюмень, ул. Пермякова, д. 70, корп. 2/3, 22.08.2019 Управлением при осмотре холодильной витрины с молочной и молокосодержащей продукцией без заменителя молочного жира выявлено наличие иной, визуально не отделенной, пищевой продукции, а именно: пирожное бисквитное "Kinder Pingui", объемом 30 гр., молочный ломтик "Kinder", объемом 28 гр, содержащей растительный жир, в то время как на ценниках указанной продукции размещена аббревиатура "БЗМЖ", что не соответствует действительности и является информацией, вводящей потребителя в заблуждение о потребительских свойствах продуктов, не являющихся молочной, молочной составной, молокосодержащей продукцией.

В ходе апелляционного производства административный орган пояснил, что введение в заблуждение потребителя выражается в размещении на ценнике указанных продуктов аббревиатуры "БЗМЖ", относящейся только к молочным продуктам, в то время как пирожное бисквитное "Kinder Pingui" и молочный ломтик "Kinder" не являются молочной продукцией, а относятся к кондитерским изделиям. Таким образом, по мнению административного органа, потребитель на основании аббревиатуры может сделать неправильный вывод о виде приобретаемой продукции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные пояснения Управления не являются формированием нового события вменяемого административного правонарушения, поскольку и в протоколе об административном правонарушении и в оспариваемом постановлении административный орган указывал именно на обстоятельства того, что продукция "Kinder" не является молочной продукцией.

ООО "Альфа Тюмень" в ходе апелляционного производства настаивает на том, что названная продукция "Kinder" является молочной продукцией, между тем не конкретизируя к молочной, молочной составной или молокосодержащей продукцией.

Требования к молочной продукции установлены Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции", утвержденным решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67 (ТР ТС 033/2013, пунктом 5 части XII которого установлены следующие понятия:

- "молочная продукция" - продукты переработки молока, включающие в себя молочный продукт, молочный составной продукт, молокосодержащий продукт, молокосодержащий продукт с заменителем молочного жира, побочный продукт переработки молока, продукция детского питания на молочной основе, адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси (в том числе сухие), сухие кисломолочные смеси, молочные напитки (в том числе сухие) для питания детей раннего возраста, молочные каши, готовые к употреблению, и молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста;

- "молочный продукт" - пищевой продукт, который произведен из молока и (или) его составных частей, и (или) молочных продуктов, с добавлением или без добавления побочных продуктов переработки молока (за исключением побочных продуктов переработки молока, полученных при производстве молокосодержащих продуктов) без использования немолочного жира и немолочного белка и в составе которого могут содержаться функционально необходимые для переработки молока компоненты;

- "молочный составной продукт" - пищевой продукт, произведенный из молока и (или) его составных частей, и (или) молочных продуктов с добавлением или без добавления побочных продуктов переработки молока (за исключением побочных продуктов переработки молока, полученных при производстве молокосодержащих продуктов) и немолочных компонентов (за исключением жиров немолочного происхождения, вводимых в состав как самостоятельный ингредиент (не распространяется на молочную продукцию для питания детей раннего возраста, при производстве которой используются жиры немолочного происхождения), которые добавляются не в целях замены составных частей молока. При этом в готовом продукте составных частей молока должно быть более 50 процентов, в мороженом и сладких продуктах переработки молока - более 40 процентов;

- "молокосодержащий продукт" - продукт переработки молока, произведенный на основе молока, и (или) его составных частей, и (или) молочных продуктов, и (или) побочных продуктов переработки молока и немолочных компонентов (за исключением жиров немолочного происхождения, вводимых в состав как самостоятельный ингредиент и (или) немолочных белков, используемых для замены молочного белка), которые добавляются не в целях замены составных частей молока, с массовой долей сухих веществ молока в сухих веществах готового продукта не менее 20 процентов. Не допускается использование побочных продуктов переработки молока, полученных при производстве молокосодержащих продуктов с заменителем молочного жира.

Согласно национальному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 53041-2008 "Изделия кондитерские и полуфабрикаты кондитерского производства" (далее - ГОСТ Р 53041-2008) кондитерское изделие - многокомпонентный пищевой продукт, готовый к употреблению, имеющий определенную заданную форму, полученный в результате технологической обработки основных видов сырья - сахара и (или) муки, и (или) жиров, и (или) какао-продуктов, с добавлением и без добавления пищевых ингредиентов, пищевых добавок и ароматизаторов (пункт 1 раздела 2 ГОСТ Р 53041-2008).

Кондитерские изделия подразделяют на следующие группы: шоколад, сахаристые кондитерские изделия, мучные кондитерские изделия.

Мучное кондитерское изделие - кондитерское изделие, представляющее собой выпеченный пищевой продукт или изделие, содержащее в своем составе выпеченный полуфабрикат, на основе муки и сахара, с содержанием муки в выпеченном полуфабрикате не менее 25%.

К мучному кондитерскому изделию относят: печенье, вафли, пряничное изделие, кекс, рулет, торт, пирожное, мучное восточное изделие.

Мучные кондитерские изделия могут быть с полным или частичным покрытием шоколадом, глазурью или неглазированные, с начинкой, без начинки, прослоенные отделочными полуфабрикатами, с отделкой поверхностей.

В целях установления фактических обстоятельств судом апелляционной инстанции из общедоступных источников, а именно сайта https://reestrinform.ru, получены декларации соответствия на продукцию "Kinder", согласно которым молочный ломтик "kinder" относятся к группе продукции "кондитерские изделия", что подтверждается декларацией о соответствии ЕАЭС N RU Д-DE.БЛО8.В.01848/19, пирожное бисквитное "Kinder Pingui" также относятся к группе продукции "кондитерские изделия", что подтверждается декларацией о соответствии ЕАЭС N RU Д-DE.БЛО8.В.02235.

Таким образом, пирожное бисквитное "Kinder Pingui" и молочный ломтик "Kinder" являются кондитерскими изделиями. При этом тот факт, что при их изготовлении не применялся заменитель молочного жира, не влияет на классификацию данной продукции как не являющейся молочной.

Исходя из изложенного, ООО "Альфа Тюмень", выложив на полки охлаждаемых витрин с молочной, молочной составной продукцией кондитерские изделия (пирожное бисквитное "Kinder Pingui", молочный ломтик "Kinder"), сопроводив надписью на ценниках "БЗМЖ", с учетом того обязательства, что такое обозначение предназначено исключительно для молочных продуктов, вводит потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств данных пищевых продуктов.

Указанные обстоятельства образуют событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.7 КоАП РФ, и являются достаточным основанием для привлечения общества к административной ответственности по указанной выше норме КоАП РФ.

Доводы подателя жалобы о том, что в рамках внеплановой выездной проверки, проведенной на основании распоряжения от 15.08.2019 N 05-00510, были привлечены к административной ответственности сотрудники ООО "Альфа Тюмень" Коблова Е.А. и Землянова (Ананьева) Я.В., а в последующем решениями Ленинского районного суда г. Тюмени постановления о привлечения указанных лиц к административной ответственности отменены, дела прекращены в связи с недоказанностью (дела NN 12-1077/2019, 12-1079/2019, 12-1194/2018), отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку, как следует данных судебных актов, вменные нарушения не включали в себя нарушения, связанные с продукцией молочный ломтик "Kinder" и пирожное бисквитное "Kinder Pingui".

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Суд считает, что в данном случае общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры, что свидетельствует о виновности юридического лица.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.7 КоАП РФ, в том числе, вины в его совершении.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Оценив конкретные обстоятельства совершения административного правонарушения и роль правонарушителя, суд пришел к выводу том, что в данном случае отсутствуют основания для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Проверив порядок привлечения общества к административной ответственности, суд не установил существенных процессуальных нарушений, влекущих отмену оспариваемого постановления.

Наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. назначено обществу по правилам статьи 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершения административного правонарушения, отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств, имущественного положения, в пределах санкции статьи в минимальном размере и предусмотренных статьей 4.5 КоАП РФ сроков давности привлечения к административной ответственности.

При этом не установлены основания для применения положений части статьи 4.1.1 КоАП РФ, а также части 3.2, части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ и снижения определенного юридическому лицу размера административного штрафа.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании вышеизложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2020 по делу N А70-18579/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер