Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2020 г. N 07АП-4419/20 по делу N А67-1308/2018

город Томск

17 июня 2020 г.

Дело N А67-1308/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Усаниной Н.А.,
судей		Назарова А.В., Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Реутской А.А. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Томской области (N 07АП-4419/2020(1)) на определение от 20.03.2020 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-1308/2018 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Элемер-Сибирь-Восток" (ИНН 7017137327, ОГРН 1067017027252, дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 06.02.2006; адрес регистрации: 634003, г. Томск, ул. Бакунина, д. 26, стр. 1), принятое по заявлению конкурсного управляющего должника Семигука Алексея Владимировича о привлечении к субсидиарной ответственности Тараника Алексея Николаевича.

В судебном заседании приняли участие:

от ФНС России: Шумский Е.В. по доверенности от 24.09.2019, паспорт;

от Тараник А.Н.: Саматов Р.М. по доверенности от 18.02.2019 (на три года), удостоверение адвоката.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Элемер-Сибирь-Восток" (далее - ООО "Элемер-Сибирь-Восток", должник) его конкурсный управляющий Семигук Алексей Владимирович (далее - Семигук А.В.) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Тараника Алексея Николаевича (Тараник А.Н.), с учетом уточненных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением от 20.03.2020 суд привлек к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Элемер-Сибирь-Восток" Тараник Алексея Николаевича, производство по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Элемер-Сибирь-Восток" в части определения размера субсидиарной ответственности Тараника Алексея Николаевича приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

ФНС России в поданной апелляционной жалобе просит изменить мотивировочную часть определения Арбитражного суда Томской области от 20.03.2020, исключив из неё следующие фразы:

"ООО "Гарант" и ООО "Приборы контроля", являясь фиктивными участниками документального движения товара, налог на добавленную стоимость не утачивали, в результате чего бюджету причинен убыток в размере неуплаченного указанными лицами налога. Если бы ООО "Элемер-Сибирь-Восток" по документам приобретало товар непосредственно у ООО НПП "Элемер", исключив фиктивного участника документооборота, то бюджет не понёс бы указанные убытки, размер которых составил 18 % от наценки на товар, которая применялась ООО "Гарант" и ООО "Приборы контроля".

Согласно данным бухгалтерского учета ООО НПП "Элемер" за период 2012-2013 года всего было реализовано товара ООО "Приборы контроля" на сумму 43 858 141, 58 руб., в том числе НДС 6 690 224, 99 руб., ООО "Ресурс Прогресс" - 41 201 512, 20 руб., в том числе НДС 6 284 976,44 руб.

ООО "Приборы контроля" за период 2012-2013 год должно было уплатить НДС в связи с совершением указанных сделок в сумме 1 856 201, 12 руб.

ООО "Ресурс Прогресс" за период 2012-2013 год должно было уплатить НДС в связи с совершением указанных сделок в сумме 452 784, 26 руб.

Таким образом, указанные организации должны были уплатить в бюджет, но не уплатили 2 308 985, 38 руб.".

В случае исключения из документооборота организаций ООО "Приборы контроля" и ООО "Ресурс Прогресс" и оформления ООО "Элемер-Сибирь-Восток" докуме-

нтации в соответствии с фактическими поставками, бремя уплаты указанной суммы в размере 2 308 985, 38 руб. было бы возложено на ООО "Элемер-Сибирь-Восток", в результате чего бюджету не были бы причинены убытки в указанном размере: ООО НПП "Элемер" был бы исчислен налог на добавленную стоимость в том же размере, что и при реализации товара ООО "Приборы контроля" и ООО "Ресурс Прогресс" (смена данных контрагентов в документах реализации на ООО "Элемер-Сибирь-Восток" не повлекла бы за собой смены налоговой ставки и порядка исчисления налога), однако ООО "Элемер-Сибирь-Восток" могло бы принять к вычету не 854 6426, 11 руб. и 6 737 760, 70 руб., а только 6 690 224, 99 руб. и 6 284 976, 44 руб. соответственно, уплатив в бюджет дополнительно 2 308 985, 38 руб. Ввиду указанного в результате действий бывшего руководителя ООО "Элемер-Сибирь-Восток" причинён убыток бюджету в сумме 2 308 985, 38 руб."

В обоснование апелляционной жалобы, ее податель, ссылается на то, что в мотивировочной части арбитражным судом установлены обстоятельства, несоответствующие фактическим обстоятельствам и материалам дела, при этом данные обстоятельства будут учитываться судом при определении размера субсидиарной ответственности Тараника Алексея Николаевича, что приведёт к нарушению прав и законных интересов уполномоченного органа в деле о банкротстве ООО "Элемер-Сибирь-Восток" как кредитора; арбитражный суд на страницах 13-14 в мотивировочной части обжалуемого определения привел обоснование и последующие выводы о том, что в результате действий руководителя ООО "Элемер-Сибирь-Восток" Тараника А.Н. бюджету были причинены убытки в размере 2 308 985, 38 руб., вместе с тем факт уклонения ООО "Элемер-Сибирь-Восток" от уплаты НДС на сумму 16 817 731 руб. руб. был выявлен в ходе налоговой проверки (решение налогового органа N 36/3-27В от 30.06.2016) и установлен судебными актами (решение Арбитражного суда Томской области по делу NА67-7682/2016 от 02.08.2017, определение ВС РФ N 304-КГ18-7723 от 01.08.2018), суд в настоящем деле не применил ранее вынесенные судебные акты, а сделал новые выводы о том, что размер задолженности в федеральный бюджет составляет 2 308 985, 38 руб., тем самым, необоснованно переоценил установленные ранее обстоятельства.

Тараник А.Н. в представленном отзыве возражает относительно доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель уполномоченного органа и Тараника А.Н. каждый поддержал свои доводы и возражения.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили, что согласно статье 156 АПК РФ не является препят-

ствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ применительно к доводам апелляционной жалобы (в отсутствие соответствующих возражений пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), изучив доводы апелляционной жалобы, поступившего на нее отзыва, заслушав явившихся участников процесса, суд апелляционной инстанции считает определение суда не подлежащим отмене в обжалуемой части.

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего, суд первой инстанции пришел к выводу о недостоверности документов, подтверждающих хозяйственные операции с ООО "Ресурс Прогресс (ООО "Гарант") и ООО "Приборы контроля", на основании которых обществом заявлены налоговые вычеты по НДС; ООО "Элемер-Сибирь-Восток" создан фиктивный документооборот по не имеющим места операциям, поскольку не подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО "Ресурс Прогресс (ООО "Гарант") и ООО "Приборы контроля", в связи с чем, имеются основания для привлечения Тараника А.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Элемер-Сибирь-Восток".

Поскольку события, в связи с которыми поставлен вопрос о субсидиарной ответственности контролировавшего должника лица - выявления в ходе выездной налоговой проверки фактов занижения сумм налогов и получения необоснованной налоговой выгоды имели место в период действия Федерального Закона N 73-ФЗ, положения статьи 10 Федерального Закона N 127-ФЗ подлежали применению в указанной редакции.

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежали применению с учетом изменений, введенных Федеральным Законом N 266-ФЗ.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несёт субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве установлено, что пока

не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии следующего обстоятельства требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Положения подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения, а также контролирующего должника лица (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Исходя из разъяснений в пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств: должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве, в целях Закона о банкротстве под контролирующим

должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В ранее действовавшей статье 10 Закона о банкротстве содержалась следующая норма: если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.

Данные нормы также содержатся в пункте 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Установив, что единственным участником и единоличным исполнительным органом ООО "Элемер-Сибирь-Восток" в период осуществления им хозяйственной деятельности (до введения процедуры ликвидации) являлся Тараник Алексей Николаевич, суд правомерно определил статус указанного лица, как контролирующего должника исходя

из пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве.

Производство по делу N А67-1308/2018 о несостоятельности (банкротстве) в отношении должника возбуждено 19.02.2018. Должник признан несостоятельным (банкротом) 08.05.2018.

В реестр требований кредиторов ООО "Элемер-Сибирь-Восток" включены требования в сумме 24 266 000, 99 рублей, в том числе: ФНС России в сумме 23 952 348, 49 руб.; Данилова Алексея Викторовича в сумме 313 652, 50 руб.

Задолженность перед ФНС, включенная в реестр требований кредиторов в размере 15 092 721, 28 руб. (основной долг) - сумма, доначисленная по счетам-фактурам от ООО "Гарант" (предыдущее наименование организации - ООО "Ресурс-Прогресс") (ИНН 7017274806) и ООО "Приборы контроля" (ИНН 7017319408), возникла в связи привлечением ООО "Элемер-Сибирь-Восток" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с решением N 36/3-27В от 30.06.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО "Элемер-Сибирь-Восток" доначислен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 16 817 731 руб., начислены пени в общем размере 5 579 068 руб., общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату НДС в результате занижения налоговой базы, выразившегося в завышении налоговых вычетов, в виде штрафа в общем размере 836 300 руб.

Решением налогового органа установлены обстоятельства отсутствия реальных хозяйственных операций с юридическими лицами (ООО "Приборы контроля", ИНН 7017319408 и ООО "Гарант", ИНН 7017274806) и получения необоснованной налоговый выгоды в связи с учётом таких операций при исчислении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость; установлено, что, в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ ООО "Элемер-Сибирь-Восток" неправомерно предъявлен к вычету НДС по счетам-фактурам от организаций ООО "Гарант" (предыдущее наименование - ООО "Ресурс-Прогресс") ИНН 7017274806 и ООО "Приборы контроля" ИНН 7017319408, так как установлен факт отсутствия реальности хозяйственных операций с данными организациями, сведения, содержащиеся в документах, неполны, недостоверны и противоречивы.

Доводы уполномоченного органа о том, что в мотивировочной части арбитражным судом установлены обстоятельства, не соответствующие фактическим обстоятельствам и материалам дела, данные обстоятельства будут учитываться судом при определении размера субсидиарной ответственности Тараника А.Н., что приведет к нарушению прав и законных интересов уполномоченного органа в деле о банкротстве ООО "Элемер-

Сибирь-Восток" как кредитора, подлежат отклонению, поскольку производство по заявлению конкурсного управляющего ООО "Элемер-Сибирь-Восток" в части определения размера субсидиарной ответственности Тараника А.Н. приостановлено до окончания расчетов с кредиторами, так как, в настоящее время не представляется возможным достоверно определить разницу между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, которые будут получены, то есть размер ответственности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности.

Ссылки на то, что арбитражный суд на страницах 13-14 в мотивировочной части обжалуемого определения привел обоснование и последующие выводы о том, что в результате действий руководителя ООО "Элемер-Сибирь-Восток" Тараника А.Н. бюджету были причинены убытки в размере 2 308 985, 38 руб., вместе с тем, факт уклонения ООО "Элемер-Сибирь-Восток" от уплаты НДС на сумму 16 817 731 руб. был выявлен в ходе налоговой проверки (решение налогового органа N 36/3-27В от 30.06.2016) и установлен судебными актами (решение Арбитражного суда Томской области по делу N А67-7682/2016 от 02.08.2017, определение ВС РФ N 304-КГ18-7723 от 01.08.2018), суд в настоящем деле не применил ранее вынесенные судебные акты, а сделал, новые выводы в части размера задолженности в федеральный бюджет - 2 308 985, 38 руб., несостоятельны.

В соответствии с абзацем вторым пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

Тем самым, размер ответственности контролирующего должника лица может быть уменьшен лишь в случае представления таким лицом достоверных доказательств наличия иных, имевших место помимо его действий (бездействия) обстоятельств, повлекших неплатежеспособность должника.

Правовое регулирование исчисления налоговой базы, налоговых вычетов и суммы уплачиваемого налога определяется положениями статьи 143, подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 153, пункта 1 статьи 154, статей 168, 171 НК РФ.

ООО "Гарант" и ООО "Приборы контроля", являясь фиктивными участниками документального движения товара, налог на добавленную стоимость не уплачивали, в результате чего, бюджету причинен убыток в размере неуплаченного указанными лицами налога. Если бы ООО "Элемер-Сибирь-Восток" по документам приобретало товар

непосредственно у ООО НПП "Элемер", исключив фиктивного участника документооборота, то бюджет не понёс бы указанные убытки, размер которых составил 18 % от наценки на товар, которая применялась ООО "Гарант" и ООО "Приборы контроля".

Суд исходя из анализа бухгалтерского учета ООО "Элемер-Сибирь-Восток" за период 2012-2013 гг. всего было приобретено товара у ООО "Приборы контроля" на сумму 56 026 571, 15 руб., в том числе НДС 8 546 426, 11 руб., у ООО "Ресурс Прогресс" - 44 169 764, 58 руб., в том числе НДС 6 737 760, 70 руб., ООО НПП "Элемер" за период 2012-2013 гг. всего было реализовано товара ООО "Приборы контроля" на сумму 43 858 141, 58 руб., в том числе НДС 6 690 224, 99 руб., ООО "Ресурс Прогресс" - 41 201 512, 20 руб., в том числе НДС 6 284 976,44 руб., счел, что ООО "Приборы контроля" за период 2012-2013 гг. должно было уплатить НДС в связи с совершением указанных сделок в сумме 1 856 201, 12 руб., ООО "Ресурс Прогресс" за период 2012-2013 г.г. должно было уплатить НДС в связи с совершением указанных сделок в сумме 452 784, 26 руб., таким образом, указанные организации должны были уплатить в бюджет, но не уплатили 2 308 985, 38 руб.

В данном случае, в мотивировочной части обжалуемого определения судом подтвержден расчет размера вреда, представленный в заключении специалиста со ссылкой на нормы Налогового Кодекса РФ определена сумма НДС, которая должна быть уплачена при движении товара от ООО НПП "Элемер" к ООО "Элемер-Сибирь-Восток" через ООО "Ресурс Прогресс", ООО "Приборы контроля" и размер суммы НДС, не полученной бюджетом в результате включения в указанную цепочку фиктивных организаций (реально не участвовавших в движении товара) ООО "Ресурс Прогресс", ООО "Приборы контроля", ввиду указанного в результате действий бывшего руководителя ООО "Элемер-Сибирь-Восток" причинён убыток бюджету в сумме 2 308 985, 38 руб.

Уполномоченным органом не приведено возражений относительно расчета, указанного в определении суда.

Руководствуясь положениями статьи 61.11, пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, установив, что в настоящее время не представляется возможным достоверно определить разницу между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, которые будут получены, то есть размер ответственности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции производство по заявлению конкурсного управляющего ООО "Элемер-Сибирь-Восток" в части определения размера субсидиарной ответственности Тараника А.Н. приостановил до окончания расчетов с кредиторами.

Выводы суда в обжалуемой части соответствуют нормам права, оснований для

переоценки этих выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм материального права, а также норм процессуального права, влекущих за собой безусловную отмену судебного акта в обжалуемой части - исключение из мотивировочной части выводов суда, на которые указывает уполномоченный орган (статья 270 АПК РФ), судом не допущено.

С учетом изложенного определение суда в обжалуемой части отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение 20.03.2020 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-1308/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Томской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

А.В.Назаров Н.Н. Фролова