Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2024 г. N 09АП-77685/23 по делу N А40-144100/2023

г. Москва

26 января 2024 г.

Дело N А40-144100/23

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Служба технического заказчика" Федерального медико-биологического агентства на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2023 по делу N А40-144100/23

по заявлению Федерального казенного учреждения "Служба технического заказчика" Федерального медико-биологического агентства

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо - ООО "Лидер"

о признании незаконным решения

при участии от заявителя: Журавлев И.И. по доверенности от 16.04.2021; от заинтересованного лица: Гузачева Е.А. по доверенности от 27.11.2023; от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Служба технического заказчика" Федерального медико-биологического агентства обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 30.05.2023 года по делу N 28/06/105-1220/2023 в части признания Заказчика нарушившим положения пункта 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе и пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2023 в удовлетворении заявленных требований, отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Лидер", представитель в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

Представители заявителя и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156, 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, заявитель 04.04.2023 разместил на официальном сайте единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещение об осуществлении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по разработке рабочей документации и реконструкции объекта капитального строительства: "Проектирование и реконструкция объекта незавершенного строительства в целях создания федерального центра высокотехнологичной медицинской помощи федерального государственного бюджетного учреждения "Северо-Кавказский федеральный научно-клинический центр Федерального медико-биологического агентства", г. Кисловодск, Ставропольский край" (номер извещения в ЕИС - 0830100002323000003).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Лидер" на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке рабочей документации и реконструкции объекта капитального строительства: "Проектирование и реконструкция объекта незавершенного строительства в целях создания федерального центра высокотехнологичной медицинской помощи федерального государственного бюджетного учреждения "Северо-Кавказский федеральный научно-клинический центр Федерального медико-биологического агентства", г. Кисловодск, Ставропольский край" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru0830100002323000003).

Решением Федеральной антимонопольной службы от 30.05.2023 года по делу N 28/06/105-1220/2023 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок установлено, что действия Заказчика нарушают - пункт 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, (в части установления размера обеспечения за вычетом аванса, конкретный размер которого не может быть определен на момента опубликования извещения), ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.30 КоАП РФ; пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе (в части не размещения документов проектно-сметной документации) и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ; пункт 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе (в части необоснованного допуска к участию заявки ООО "СтройПромТорг", не имеющего взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств) что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7 30 КоАП РФ.

С вынесенным Решением УФАС России по г. Москве заявитель не согласился, счел его незаконным, не соответствующим закону, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что поступившая в ФАС России жалоба ООО "Лидер" мотивирована тем, что права и законные интересы общества нарушены действиями Заказчика, а именно ненадлежащим образом сформировано обеспечение исполнения контракта; неправомерно не указана информация по платежам относительно каждого этапа исполнения контракта, а также не содержится условие о выплате аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта; установлены ненадлежащие сроки выполнения работ.

Из материалов антимонопольного дела следует, что в соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

1. Извещение размещено в ЕИС - 04.04.2023;

2. способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3. начальная максимальная цена контракта - 1 734 915 017,22 руб.;

4. источник финансирования - федеральный бюджет, КБК - 38809090120194009414;

5. дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 22.05.2023.

По результатам рассмотрения жалобы, а также в рамках проведения внеплановой проверки в действиях Заказчика выявлены нарушения пункта 1 части 2 статьи 42, пункта 3 части 12 статьи 48 и пункта 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В рамках настоящего дела оспаривается Решение в части признания Заказчика нарушившим требования пункта 3 части 12 статьи 48 и пункта 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Пунктом 17 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размешает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее размер обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае установления заказчиком в соответствии с статьей 96 Закона о контрактной системе требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения устанавливается в соответствии с Законом о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении в размере от одной второй процента до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных частями 6.1 - 6.2-1 статьи 96 Закона о контрактной системе.

При этом если в соответствии с законодательством Российской Федерации расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается заказчиком от начальной (максимальной) цены контракта (от цены контракта в случае, предусмотренном частью 6.2 статьи 96 Закона о контрактной системе при заключении контракта по результатам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе), уменьшенной на размер такого аванса. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 734 915 017,22 рублей.

Согласно извещению заказчиком установлено, что аванс составляет 50 %, при этом расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению.

Согласно п. 5.5 проекта Контракта извещения о проведении Конкурса, Заказчик на основании пункта 2 Постановления Правительства РФ от 06.03.2023 N 348 "О приостановлении действия абзаца четвертого подпункта "а" и подпункта "б" пункта 18 Положения о мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета и установлении размеров авансовых платежей при заключении государственных (муниципальных) контрактов в 2023 году" установил авансирование по Контракту в размере 50% от Цены Контракта.

При этом согласно извещению заказчиком установлен следующий порядок обеспечения исполнения контракта, а именно: "10% от НМЦК, в соответствии с законодательством Российской Федерации расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению размер обеспечения исполнения контракта устанавливается заказчиком от начальной (максимальной) цены контракта, уменьшенной на размер такого аванса (п. 3 ч. 6 статья 96 Федерального закона N 44-ФЗ) что составляет 86 745 750.86 руб.

Вместе с тем, учитывая, что размер аванса рассчитывается от цены, предложенной победителем закупки, надлежащим образом установить конкретную сумму обеспечения исполнения контракта на момент размещения извещения о проведении Конкурса не представляется возможным.

В заявлении заказчик ссылается на то обстоятельство, что размер обеспечения исполнения контракта рассчитывался исходя из следующей формулы: (1 734 915 017,22 (НМЦ) - 867 457 508.61 (размер аванса)) * 10% (размер обеспечения).

Однако, заказчиком не учтено, что размер аванса составляет не 50% от начальной (максимальной) цены контракта, как приводится в формуле, а 50% от Цены контракта, то есть от цены, которую предложит победитель при участии в Конкурсе.

Таким образом, на момент размещения извещения о проведении Конкурса у Заказчика отсутствует информация о ценовом предложении победителя закупки, в связи с чем рассчитать размер аванса, а соответственно конкретную сумму обеспечения исполнения контракта не представляется возможным.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что вышеуказанные действия заказчика нарушают пункт 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В рамках рассмотрения жалобы ФАС России проведена внеплановая проверка в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, по результатам которой в действиях Заказчика выявлено нарушение пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе в силу следующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при применении конкурентных способов заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе, соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 5 статьи 31 Закона о контрактной системе информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Согласно подпункту "а" пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе, не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают вторые части заявок на участие в закупке, а также информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке.

Пунктом 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе установлено, что при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии. что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурностроительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Согласно части 2 статьи 55.16 ГрК РФ, саморегулируемая организация в случаях, установленных настоящим Кодексом, в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда или договорам подряда на осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, дополнительно формирует компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в случаях, предусмотренных частями 2 и 4 статьи 55.4 настоящего Кодекса.

Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов в случаях, предусмотренных статьей 60.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с частями 10 - 13 статьи 55.16 ГрК РФ уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда саморегулируемой организации определяется исходя из максимальной стоимости договора подряда, который планируют выполнять индивидуальный предприниматель, юридическое лицо, уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации - исходя из предельного размера обязательств подоговорам подряда, которые индивидуальный предприниматель, юридическое лицо намерены заключить с использованием конкурентных способов.

Пунктом 3 части 12 статьи 55.16 ГрК РФ установлено, что минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет один миллион пятьсот тысяч рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять строительство, стоимость которого по одному договору не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Пунктом 3 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ установлено, что, минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Вместе с тем уровень ответственности члена саморегулируемой организации, в соответствии с которым указанным членом внесены взносы в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, компенсационный фонд возмещения вреда не может быть меньше предложения участника закупки о цене контракта.

Согласно извещению заказчиком установлено требование к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а именно требование к участникам закупки о наличии членства в соответствующей саморегулируемой организации.

Также заказчиком в извещении установлено, что уровень ответственности участников закупки, являющихся членами саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, должен соответствовать положениям части 12-13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Таким образом, заказчиком прямо установлено требование к участникам закупки о наличии взносов в компенсационные фонды возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств.

Учитывая специфику проведения конкурса в электронной форме, установленную статьей 48 Закона о контрактной системе, в случае, если при осуществлении закупки в извещении, установлено требование к участникам закупки о членстве в соответствующей саморегулируемой организации, комиссии по осуществлению закупки необходимо осуществлять проверку уровней ответственности участника закупки в соответствующих компенсационных фондах саморегулируемой организации после получения от оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки информации о ценовых предложениях участников закупки.

При проведении конкурса в электронной форме такая проверка осуществляется комиссией по осуществлению закупки в период подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 25.05.2023 N ИЭОКЗ Комиссией по осуществлению закупок заявка ООО "СтройПромТорг" признана соответствующей требованиям извещения.

Материалами дела установлено, что ООО "СтройПромТорг" осуществлен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда в размере 1 500 000 руб., вместе с тем взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств отсутствует.

Доводы заказчика о правомерном признании заявки участника соответствующей требованиям Извещения о проведении Конкурса сводятся к тому, что в составе заявки ООО "СтройПромТрог" содержится гарантийное письмо, согласно которому ООО "СтройПромТорг" гарантирует осуществление соответствующего взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до заключения контракта, в случае признания заявки ООО "СтройПромТорг" победителем Конкурса.

Вместе с тем, при рассмотрении заявки участника закупки Комиссией по осуществлению закупок, такой участник закупки должен соответствовать требованиям извещения о проведении Конкурса и Закона о контрактной системе, то есть иметь взносы в компенсационных фондах возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств.

Таким образом, что действия Комиссии по осуществлению закупок, признавшей заявку ООО "СтройПромТорг" соответствующей требованиям извещения о проведении Конкурса, нарушают пункт 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенные обстоятельства, Заявителем не указано, как именно и какое принадлежащее заявителю право ФАС России нарушила оспариваемым Решением и как именно будет восстановлено его право в случае отмены Решения ФАС России.

Решение ФАС России от 30.05.2023 по делу N 28/06/105-1220/2023 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

При подаче апелляционной жалобы, заявителем не уплачена государственная пошлина. В порядке ст.110 АПК РФ судебные расходы возлагаются на ФКУ "Служба технического заказчика" Федерального медико-биологического агентства.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.09.2023 по делу N А40-144100/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Служба технического заказчика" Федерального медико-биологического агентства в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова