Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2020 г. N 09АП-5725/20 по делу N А40-256044/2019

г.Москва

16 июня 2020 г.

Дело N А40-256044/19

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2019, принятое судьей В.А.Яцевой (146-2010)

по делу N А40-256044/19

по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "ОТСК"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Диброва М.А. по дов. от 15.05.2019;
от ответчика:	Кузнецов Н.А. по дов. от 28.05.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО " РЖД" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее также - ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 25.06.2019 N 223-ФЗ-665/19.

Решением суда от 20.12.2019, принятым по данному делу, заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, доводы которой поддержал в полном объеме, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что жалоба ООО "ОТСК" содержит основания, предусмотренные п.1 ч.10 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках), а также ссылается на наличие в действиях ОАО "РЖД" нарушений п.9 ч.10 ст.4 означенного Федерального закона. Полагает, что заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа.

Представитель заявителя в судебном заседании, а также в письменных объяснениях, представленных в порядке ст.81 АПК РФ, возражал против доводов и требований ответчика, просил решение суда оставить без изменения, а жалобу ФАС России - без удовлетворения, ссылаясь на незаконность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа и отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ООО "ОТСК" обратилось в адрес ФАС России с жалобой на действия ОАО "РЖД" (далее также - заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 3617/ОАЭДЖВ/19 на право заключения договора оказания услуг по погрузке и вывозу снега и наледи (вокзал Белорусский, Казанский, Киевский, Курский, Павелецкий, Рижский, Савеловский, Ярославский, Царицыно, Рязань-1, Рязань-2, Тула, Брянск-Орловский, Курск, Смоленск, Калуга-1) (извещение N 31907989533) (далее также - конкурс).

По результатам проверки изложенных в указанной жалобе доводов ФАС России принято решение от 25.06.2019 N 223-ФЗ-665/19, которым жалоба ООО "ОТСК" признана обоснованной, а в действиях заказчика выявлены нарушения п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

На основании пункта 3 резолютивной части означенного решения заказчику выдано обязательное к исполнению предписание от 25.06.2019 N 223-ФЗ-665/19, направленное на устранение выявленных нарушений Закона о закупках.

Данные ненормативные правовые акты антимонопольного органа послужили основанием для обращения ОАО "РЖД" в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае имеется совокупность необходимых условий для удовлетворения заявленных ОАО "РЖД" требований.

В соответствии с п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

На основании ч.1 ст.1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Антимонопольный орган согласно п.4.2 ч.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен ст.18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Такие основания установлены ч.10 ст.3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона 31.12.2017 N 505-ФЗ).

При этом данной нормой установлен перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган, который является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Так, обжалование осуществляется в следующих случаях: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; 2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; 3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; 4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; 5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; 6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положения ч.10 ст.3 Закона о закупках носят императивный характер, и положения ст.18.1 Закона о защите конкуренции, которой установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, должны применяться с учетом ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Данная позиция согласуется с выводами Верховного Суда РФ, изложенными в Определениях Верховного Суда РФ от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 16.06.2017 N 305-КГ17-6921, от 27.06.2017 N 141-ПЭК17, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138, а также Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 12.07.2017.

Правовое значение, как указал Верховный Суд РФ, имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, указано, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В настоящем случае, как обоснованно указал суд первой инстанции в своем решении, ни жалоба ООО "ОТСК", ни оспариваемое решение антимонопольного органа не содержат каких-либо доводов или ссылок на наличие оснований, перечисленных в ч.10 ст.3 Закона о закупках, что в свою очередь исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном ст.18.1 Закона о защите конкуренции, и является безусловным основанием для признания оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа незаконными.

Кроме того, является также правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества нарушения п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках в связи со следующим.

Так, согласно означенной норме в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

На основании ч.2 ст.2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При этом Закон о закупках обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки.

Законом о закупках не установлено каких-либо ограничений относительно требований к такому порядку проведения закупки.

Согласно п.199 Положения о закупке в документации установлено требование: 1.7.1.1. участник должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по погрузке и вывозу снега и/или наледи, стоимость которых составляет не менее 20% от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 к аукционной документации.

При этом учитывается стоимость всех оказанных участником (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника) по погрузке и вывозу снега и/или наледи.

В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет: документ по форме приложения N 1.3 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в п.1.7.1 аукционной документации и договоры на оказание услуг по погрузке и вывозу снега и/или наледи (представляются все листы договоров со всеми приложениями); акты об оказании услуг к договорам, представленным в составе заявки; копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование к участникам закупки, касающееся наличия у них опыта оказания услуг, связанного с предметом закупки, само по себе не может свидетельствовать об ограничении конкуренции.

Заказчик, действуя добросовестно, вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа. В таких случаях, повышенные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Согласно Закону о закупках к основным принципам сферы закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

Таким образом, включение в закупочную документацию условий, которые в итоге могут привести к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона о закупках.

Заказчик в рассматриваемом случае определенным образом сформулировал ряд требований, тем самым все участники закупки поставлены в равные условия.

Положение о закупке позволяет участвовать в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным заказчиком, в совокупности, что существенно расширяет круг участников закупки.

Наличие опыта по фактически оказанным услугам по погрузке и вывозу снега и/или наледи позволяет заказчику быть уверенным в том, что участник способен оказать услуги надлежащим образом и в установленные сроки.

Кроме того, претендент с соответствующим опытом оказания услуг имеет положительную деловую репутацию.

Несвоевременное оказание услуг, равно как и оказание услуг ненадлежащим образом, может привести к огромным финансовым потерям, а также штрафным санкциям за ненадлежащее состояние объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что включение требования о наличии опыта по фактически оказанным услугам по погрузке и вывозу снега и/или наледи является необходимым и важным для ОАО "РЖД" и нарушения требований Закона о закупках и/или антимонопольного законодательства не влечет.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но и полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

Данный вывод содержится и в п.6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, где указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требовании, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке).

При вынесении решения судом первой инстанции также учтена позиция, изложенная в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/09, определениях Верховного суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/16 и от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 по делу N А05-10778/13.

Кроме того, установление в документации означенного требования не может привести и не привело к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции.

При таких данных суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ФАС России неправомерно признала жалобу ООО "ОТСК" обоснованной и установила в действиях заказчика нарушение п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России вынесены за пределами компетенции антимонопольного органа, противоречат нормам действующего законодательства, а также нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку создают препятствия для осуществления ОАО "РЖД" предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводам, изложенным в обоснование позиции ответчика при рассмотрении дела судом первой инстанции, дана правильная оценка, указанные доводы судом исследованы.

Доводы, приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе, также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2019 по делу N А40-256044/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

И.А.Чеботарева В.А.Свиридов