Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 15АП-6540/20 по делу N А53-23398/2019

город Ростов-на-Дону

18 июня 2020 г.

дело N А53-23398/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Стрекачёва А.Н., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания Синициной М.Г.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Новые технологии": представитель Тирских С.А. по доверенности от 09.06.2020;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области: представитель Тоболева Е.С. по доверенности от 19.02.2020, представитель Горковец А.Ю. по доверенности от 09.06.2020, представитель Сдельников Н.Н. по доверенности от 09.06.2020, представитель Джунь С.Н. по доверенности от 14.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Новые технологии" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05.03.2020 по делу N А53-23398/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Новые технологии" (ИНН 6143075710, ОГРН 1106174002582)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области

об оспаривании решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Новые Технологии" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Ростовской области N 58 от 19.12.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2020 признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Ростовской области от 19.12.2018 N 58 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 2 046 077,00 рублей, соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части отказано.

В части признания подтвержденным факта дробления бизнеса решение мотивировано тем, что налогоплательщик и ООО "НТ-СтройИнвест" осуществляли общую экономическую деятельность, имели общих сотрудников и руководителей, а создание двух организаций обусловлено уклонением от установленных ограничений при применении льготных режимов налогообложения, соответственно, цель дробления бизнеса - получение необоснованной налоговой выгоды при применении льготных режимов налогообложения. В отношении доначисления по НДС судебный акт мотивирован тем, что на стадии заключения договора долевого участия застройщику не может быть известна цель использования помещения, в связи с чем предоставление льготы по НДС не зависит от последующего использования имущества.

Общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Новые технологии" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить в части отказа в удовлетворении заявления.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права как при оценке доказательств, так и при рассмотрении заявления. В частности, судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о применении налогоплательщиком схемы дробления бизнеса, поскольку заявленные две организации являются независимыми, осуществляли экономическую деятельность самостоятельно, созданы одним лицом, однако не одновременно и не посредством реорганизации.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщика инспекция в отношении заявленных доводов возражало, просила решение в обжалуемой части оставить без изменения.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области также обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил решение отменить в части признания доначисления необоснованным.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции не учтена цель использования объекта строительства. В рассматриваемом случае инспекция полагает, что использование помещений в коммерческих целях лишает застройщика права на применение налоговых льгот.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области в отношении ООО ПСФ "Новые Технологии" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы) за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, налога на доходы физических лиц с доходов, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляется в соответствии со статьями 227 и 228 НК РФ (далее - НДФЛ) за период с 01.04.2014 по 31.03.2017, транспортный налог за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, земельный налог организаций, обладающих земельным участком, расположенным в границах городских округов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 года.

По результатам выездной проверки в соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ, Кодекс) составлен акт N 58 от 16.08.2018 года.

Акт выездной налоговой проверки N 58 от 16.08.2018 (с приложениями на 592 листах) и извещение N11-17/17052 от 16.08.2018 о времени и месте рассмотрения акта, материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика вручены 17.08.2018 представителю Общества по доверенности N79 от 07.08.2017 Мысливцеву В.А.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки вынесено решение N 58 от 19.12.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщику, с учетом установленных смягчающих вину обстоятельств, предложено уплатить:

по НДС: сумму налога - 2 978 357 руб., пени - 935 699 руб., штрафа - 797 185 руб., итого - 4 711 241 руб.;

по налогу на прибыль организации: сумму налога - 34 560 012 руб., пени - 10 910 339 руб., штрафа - 12 537 382 руб., итого - 58 007 733 руб.;

по налогу на имущество организаций: сумму налога - 208 524 руб., пени - 73 916 руб., штрафа - 90 591 руб., итого - 373 031 руб.

Обжалуемым решением также предложено уменьшить необоснованно исчисленный и уплаченный в завышенных размерах налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСНО) в сумме 3 985 344 руб. в т.ч.: за 2014 год - 1 695 750 руб., за 2015 год - 133 852 руб., за 2016 год - 2 155 742 рублей.

В порядке, предусмотренном ст. 139.1 НК РФ, Обществом 11.02.2019 подана апелляционная жалоба, в соответствии с которой налогоплательщик просил отменить решение N 58 от 19.12.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

УФНС России по Ростовской области по результатам рассмотрения жалобы вынесено решение N 15-18/1174 от 01.04.2019 об удовлетворении требования общества в части необоснованного начисления налога на прибыль организаций в сумме 41 705 рублей, пени, штрафа по налогу на прибыль. В оставшейся части решение инспекции оставлено в силе, жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

В отношении установления факта дробления бизнеса и необоснованного применения льготных режимов суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим:

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение специального режима налогообложения в виде УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость). Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС (за исключением ряда определенных случаев).

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Кодекса, превысили предельный размер доходов и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В этом случае пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ предусмотрено, что суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций, а вышеуказанная величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение УСН, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 Кодекса (индексация на коэффициент-дефлятор, установленный на следующий календарный год).

Предельный размер доходов при УСН составлял в 2014 году - 64,02 млн. руб., в 2015 году - 68,82 млн. руб., в 2016 году - 79,7 млн. руб.

Пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ предусмотрен перечень ограничений, не позволяющих налогоплательщикам применять УСН. В том числе, на основании подпункта 15 пункта 3 статьи 346.12 Кодекса не вправе применять УСН организации, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

В пункте 4 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 НК РФ в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, отмечено следующее.

На основании пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Принимая во внимание, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой (при уплате налогов в большем размере) не может являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, если соответствующая налоговая экономия получена в связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельности.

Вместе с тем налоговый орган не лишен права приводить доказательства, указывающие на направленность действий налогоплательщика и взаимозависимых с ним лиц в обход установленных главой 26.2 Налогового кодекса ограничений в применении упрощенной системы налогообложения как специального налогового режима, предназначенного для субъектов малого и среднего предпринимательства.

На налоговом органе в этом случае лежит бремя доказывания того, что имело место деление по существу единого хозяйствующего субъекта, чья деятельность в силу значительности своего объема фактически не отвечает (перестала отвечать) ограничениям, установленным пунктом 3 статьи 346.12, пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса, связанным, в частности, с размером полученного дохода, численностью работников, стоимостью основных средств.

При оценке обоснованности налоговой выгоды судом могут учитываться такие обстоятельства, как: особенности корпоративной структуры (история создания взаимозависимых лиц, причины их реорганизации и др.), практика принятия управленческих решений внутри группы взаимозависимых лиц, использование общих трудовых и производственных ресурсов, особенности гражданско-правовых отношений внутри группы.

Налоговый орган может доначислить платежи исходя из подлинного экономического содержания деятельности проверяемых лиц путем консолидации их доходов и исчисления налогов по общей системе налогообложения применительно к подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса в том случае, если видимость действий нескольких лиц прикрывала фактическую деятельность одного хозяйствующего субъекта.

Из материалов дела следует, что ООО ПСФ "Новые Технологии" с 24.12.2010 состоит на налоговом учете (на дату регистрации был избран адрес: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Энтузиастов, 20), с момента регистрации исчисляет и уплачивает налоги по упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения "доходы".

ООО "НТ-СтройИнвест" с 10.05.2011 состоит на налоговом учете (на дату регистрации был избран адрес: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Энтузиастов, 20, с 26.02.2015 адрес регистрации: г. Волгодонск, ул. Гагарина 42/9, стр. 2 офис 1 (аренда Усова А.А.), с 06.08.2015 адрес регистрации: г. Волгодонск, пер. Ноябрьский 13).

При анализе местонахождения ООО "НТ-СтройИнвест" и ООО ПСФ "Новые технологии": Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Энтузиастов, 20, установлено, что данный объект принадлежит на праве собственности ООО ЦСН "Ваш Дом" ИНН 6143053210 (директор - Усова Любовь Ивановна, учредитель - Усов Алексей Алексеевич).

ООО ПСФ "Новые Технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" являются организациями застройщиками. В проверяемом периоде осуществляли строительство зданий и сооружений (ОКВЭД 45.2), иных видов деятельности не осуществляли.

В отношении указанных организаций Инспекцией проведены самостоятельные выездные налоговые проверки за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 года.

Налоговым органом установлено, что ООО ПСФ "Новые Технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" являются взаимозависимыми юридическими лицами в соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 105.1 НК РФ, поскольку Усов А.А. прямо участвует в организациях и доля его участия составляет более 25 процентов, что означает способность этого лица оказывать влияние на условия и результаты совершаемых сделок, а также на экономическую деятельность друг друга: в ООО ПСФ "Новые Технологии" - Усов А.А. руководитель и учредитель с 24.12.2010 по настоящее время; в ООО "НТ-СтройИнвест" - Усов А.А. руководитель с 10.05.2010 по 05.08.2015, учредитель с 10.05.2011 по настоящее время.

Кроме того, Усов А.А. ИНН 614300960308 в период с 25.02.2003 по 26.07.2012 являлся учредителем и директором ООО Строительная фирма "Новые технологии" ИНН 6143053227 (ликвидатором являлся Усов А.А., ликвидировано 26.07.2012 вследствие банкротства (как ликвидируемый должник). Определением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-3015/2011 завершено конкурсное производство.

ООО Строительная фирма "Новые технологии" в период осуществления финансово-хозяйственной деятельности применяло общую систему налогообложения. В период с 25.02.2003 по 13.01.2011 ООО СФ "Новые технологии" имело адрес регистрации и фактически находилось по адресу: г. Волгодонск, ул. Энтузиастов, 20. Среднесписочная численность работников ООО СФ "Новые технологии" на 01.01.2009 г. составила -141 чел., на 01.01.2010 г. составила - 117г. Справки по форме 2-НДФЛ за 2009 представлены на 309 человек. С 2010 справки по форме 2 НДФЛ не представлялись. Инспекцией в ходе анализа справок 2-НДФЛ, поданных ООО СФ "Новые технологии", установлено, что часть работников, получавших доход согласно справок 2-НДФЛ, в последующем получали доход от ООО ПСФ "Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест".

До принятия решения о ликвидации ООО СФ "Новые технологии" 24.12.2010 Усовым А.А. зарегистрировано ООО ПСФ "Новые технологии", а в последующем 10.05.2011 - ООО "НТ-СтройИнвест" с аналогичными видами деятельности, что фактически свидетельствует о создании вместо одной крупной организации двух новых организаций, продолживших заниматься аналогичными видами деятельности под учредительством и руководством одного и того же физического лица - Усова А.А.

ООО "НТ-СтройИнвест" и ООО ПСФ "Новые технологии" в силу п. 2 ст. 346.11 НК РФ с момента регистрации не являлись плательщиками налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с НК РФ), налога на добавленную стоимость (за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ).

На основании полученных в ходе выездных налоговых проверок копий разрешений на строительство жилых домов за период с 01.01.2013 по 31.12.2016, копий разрешений на ввод в эксплуатацию жилых домов Инспекцией установлены факты передачи прав на осуществление строительства между ООО ПСФ "Новые Технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест":

- разрешение на строительство по ж/к Акварель N 1 по адресу: г. Волгодонск, пр. Мира, 60А было выдано ООО "НТ-СтройИнвест", а ввод объекта в эксплуатацию осуществлен ООО ПСФ "Новые технологии";

- разрешение на строительство ж/к Апельсин ж/д N 1 по адресу: г. Волгодонск, ул. Гагарина, 42/9, было выдано ООО ПСФ "Новые технологии", а ввод объекта в эксплуатацию осуществлен ООО "НТ-СтройИнвест".

В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 31 НК РФ в ходе проведения выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 92 НК РФ Инспекцией проведен осмотр сайта в сети Интернет - www.newteh.ru, составлен протокол осмотра от 15.05.2018, из которого следует, что "по адресу: www.newteh.ru находится официальный интернет сайт ООО ПСФ "Новые технологии". Интернет-сайт представляет собой страницу в сети интернет. В ходе визуального осмотра установлено, что страница состоит из следующих вкладок: "Главная", "О компании", "Объекты", "Подрядчикам", "Документация", "Иногородним" "Новости", "Контакты". При переходе по ссылке "Главная" установлено, в центре страницы зафиксирована стилизованная надпись "Новые технологии". При переходе по вкладке "О компании" на странице отображается следующая информация: "Новые технологии. Кратко о нас. Наша компания работает на рынке строительства жилья более 13 лет. Наши проекты говорят сами за себя: ЖК Европейский, ЖК Престиж, ЖД Комфортель, ЖК Апельсин, ЖД Элитный, ЖК Весна Дона, ЖК Новел, ЖК Сердолик, ЖК Купеческий. Вопреки доводам апелляционной жалобы, протокол осмотра представлен в материалы дела.

В отношении руководящего звена организаций установлено, что учредителем и руководителем является Усов Алексей Алексеевич, который с 1996 г. является директором проектно-строительной фирмы "Новые технологии".

В группе компаний постоянно трудятся более 100 сотрудников. Руководство осуществляется силами высококвалифицированных специалистов и инженеров с большим опытом работы в строительстве".

При переходе по вкладке "Контакты" на экране отображаются следующие контактные данные: "г.Волгодонск, ул. Энтузиастов, 20, 3 этаж, тел. 26-42-60, 26-61-68, 88002343582, email: newteh-61@mail.ru ИНН 6143075710, КПП 614301001, ОГРН 1106174002582, БИК 046015602".

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода инспекции о том, что сайт www.newteh.ru, разработан и оптимизирован для ООО ПСФ "Новые технологии", однако при визуальном осмотре установлено, что на сайте содержится информации о построенном объекте ЖК Апельсин, застройщиком которого являлось - ООО "НТ-СтройИнвест".

Также в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО "НТ-СтройИнвест" установлено, что в договорах участия в долевом строительстве в разделе 10 "Адреса и реквизиты сторон" содержится следующая информация: Застройщик: ООО "НТ-СтройИнвест", адрес: 347382, Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Энтузиастов, 20, ИНН 6143076560, КПП 614301001, БИК 046015602 ОГРН 1116174002625, р/с 40702810752160003172 Филиал Открытого акционерного общества "Сбербанк России" Ростовское отделение N 5221. Email: pto.newteh@mail.ru сайт: www.newteh.ru. т.е. контактная информация, указанная юридическим лицом ООО "НТ-СтройИнвест", а именно адрес местонахождения и адрес сайта совпадают с адресом местонахождения и адресом сайта ООО ПСФ "Новые технологии".

При проведении допросов покупателей объектов недвижимости при заключении договоров с ООО "НТ-СтройИнвест" установлено, что о продаже физические лица узнали из объявлений на сайте (www.newteh.ru ) или от ООО ЦСН "Ваш Дом", оформление документов осуществлялось по адресу: г. Волгодонск, ул. Энтузиастов, 20, на третьем этаже, при этом вывеску с наименованием ООО "НТ-СтройИнвест" не помнят, а вывеска с наименованием ООО ПСФ "Новые технологии" была (протоколы допроса от 18.10.2018 Бурдюгова С.А., Багишова М.Г., Зибарова С.В., протокол допроса от 26.10.2018 Синициной С.В.).

Анализ представленных ПАО "Сбербанк России" сведений об IP-адресе, с которого клиентом осуществлялся доступ к системе "Клиент-Банк", а также сведений о МАС-адресе, которому был сопоставлен IP-адрес, сведений о телефонном номере, который использовался для соединения с системой "Клиент-Банк" Инспекцией сформирован вывод о том, что доступ к системе "Клиент-Банк" осуществлялся с одного и того же компьютера и ООО ПСФ "Новые технологии" и в ООО "НТ-СтройИнвест" т.к. согласно полученным данным прослеживается передача информации (платежных поручений) в один и тот же день с одного и того же IP-адреса по двум организациям.

Анализом движения денежных средств по расчетным счетам ООО "НТ-СтройИнвест" и ООО ПСФ "Новые технологии" за период 2014-2016 гг. Инспекцией установлено, что ООО ПСФ "Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" привлекали к выполнению субподрядных работ и приобретали товарно-материальные ценности у одних и тех же контрагентов таких как: ИП Поркин Д.Ю. ИНН 614314940407, ИП Плахутин И.П. ИНН 614308966929., ИП Шепиченко П.В. ИНН 614314446420, ИП Матяшов Д.В. ИНН 614308210554, ИП Латариа З.К. ИНН 616600712941, ИП Хон Е.Р. ИНН 614316193630, ООО "Бизнес-Строй" ИНН 6143067501, ООО "Сантехстрой" ИНН 6143045025, ООО "Регионпромсервис", ООО "Стройиндустрия" ИНН 6143081150, ООО "ЭСКМ" ИНН 6143044254, ООО "Эко-Дом", ЗАО "Югэлектро-4" ИНН 6143020736.

Инспекцией на основе проведенного анализа подписантов налоговой отчетности, а также способа представления отчетности ООО "НТ-СтройИнвест" и ООО ПСФ "Новые технологии" установлено, что в бухгалтерской отчетности и налоговых декларациях по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 г. значился и в ООО "НТ-СтройИнвест" и в ООО ПСФ "Новые технологии" Усов А.А. (руководитель).

С 2015 в связи со сменой руководителя в ООО "НТ-СтройИнвест" подписантом в бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2015-2016 гг. ООО "НТ-СтройИнвест" значится новый руководитель - Плахутин И.П. В бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2015 -2016 гг. ООО ПСФ "Новые технологии" значится руководитель Усов А.А.

Инспекция, проанализировав договоры займов, заключенные ООО ПСФ "Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" установила, что организации связаны между собой договорно-правовыми отношениями: общества предоставляют друг другу заемные средства с назначением платежа "пополнение оборотных средств", Усов А.А., являясь единственным учредителем, предоставлял заёмные средства ООО ПСФ "Новые технологии", ООО "НТ-СтройИнвест".

В 2014 г. ООО "НТ-СтройИнвест" предоставило ООО ПСФ "Новые технологии" 5 000 000 руб. на пополнение оборотных средств за счет беспроцентного займа от учредителя Усова А.А.

В 2015 г. ООО "НТ-СтройИнвест" предоставило ООО ПСФ "Новые технологии" 21 000 000 руб. заем по договору и 17 139 000 руб. оплата за Усова А.А. по заявлению в счет пополнения оборотных средств по договору займа; Усов А.А. предоставил ООО ПСФ "Новые технологии" 54 000 000 рублей на пополнение оборотных средств за счет беспроцентного займа от учредителя, 5 000 000 рублей займа по договору.

В 2014 г. ООО ПСФ "Новые технологии" предоставило ООО "НТ-СтройИнвест" 5 600 000 руб. заем согласно договору займа.

Усов А.А. (руководитель ООО ПСФ "Новые технологии", а также руководитель ООО "НТ-СтройИнвест" в период с 10.05.2011 по 05.08.2015) в протоколе допроса от 15.03.2018 указал, что "задействование в период, когда в ООО ПСФ "Новые технологии" было недостаточно оборотных средств, ООО "НТ-СтройИнвест" для строительства ЖК "Апельсин", на отдельном земельном участке, было экономической необходимостью разделения объектов по разным Застройщикам для защиты дольщиков от рисков, связанных с вполне возможным банкротством какого либо объекта, которое бы неминуемо привело к банкротству всего предприятия и других объектов, так как законом запрещено средства дольщиков одного объекта направлять на достройку другого объекта. Так же и потому, что все вышеуказанные защитные меры дольщиков не действовали в период строительства ЖК "Апельсин". ООО "НТ-СтройИнвест" вело самостоятельную предпринимательскую деятельность, в том числе: организовывало процесс строительства объектов, имело собственные органы управления, вело бухгалтерский учет, имело свои трудовые ресурсы, находило и заключало договоры от своего имени с субподрядчиками и поставщиками, закупало и получало ТМЦ, получало разрешения на строительство объектов и разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, привлекало дольщиков и передавало объект дольщикам, вело расчеты со своего расчетного счета, сдавало бухгалтерскую и налоговую отчетность, выплачивало зарплату работникам. Как только финансовое состояние ООО ПСФ "Новые технологии", в том числе с учетом займов от учредителя на пополнение оборотных средств, стало более уверенным, я отказался от применения ООО "НТ-СтройИнвест" в долевом строительстве".

При этом при анализе финансового результата ООО ПСФ "Новые технологии" установлено, что привлечение ООО "НТ-СтройИнвест" и передача прав на строительство нового объекта "ЖК Апельсин" произведено ООО ПСФ "Новые технологии" именно в тот период, когда определено, что размер предполагаемой выручки превысит лимит дохода, определенного для применения УСН.

Инспекцией установлено, что жилой дом "Апельсин N 1" по адресу: г. Волгодонск, ул. Гагарина 42/9 введен в эксплуатацию 28.03.2014 полученная экономия от строительства у ООО "НТ-СтройИнвест" составила - 17 983 152 руб., подлежала отражению в составе доходов по УСН.

При этом фактически полученный ООО ПСФ "Новые технологии" доход по УСН за 2014 с учетом ж/д "Сердолик" N 2 по адресу: г. Волгодонск, ул. Дружбы 5 б. и ж/дом "Апельсин" N 1 по адресу: г. Волгодонск, ул. Гагарина, 42/9 составил бы - 74 497 138 руб. (56 524 986 руб.+ 17 983 152 руб.), где 56 524 986 руб.- это сумма дохода, отраженная предприятием в декларации по УСН за 2014 г., 17 983 152 руб.- сумма полученной экономии по ж/дом "Апельсин" N 1.

Принимая во внимание указанный расчет Обществом был бы превышен предельный размер дохода для применения УСН в 2014 году.

С учетом изложенного, Инспекцией сделан вывод, что единственный учредитель ООО ПСФ "Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" Усов А.А. с целью сохранения права применения упрощенной системы налогообложения и недопущения превышения доходов в соответствии с п. 4 ст. 346.13, по итогам отчетного (налогового) периода, передал строительство жилого дома взаимозависимой организации ООО "НТ-СтройИнвест", несмотря на то, что ООО ПСФ "Новые технологии" имело как технические, так и трудовые ресурсы.

Суд первой инстанции верно указал, что доводы заявителя об отсутствии оборотных средств для строительства ЖК "Апельсин" опровергаются материалами проверки. Так в 2014 году ООО ПСФ "Новые технологии" предоставляло займы ООО "НТ-СтройИнвест", что при наличии технических и трудовых ресурсов свидетельствует о стабильном финансовом состоянии общества, возможности осуществить строительство жилого дома собственными силами, обратного заявитель не доказал.

В результате проведения выемки (постановление N 1 от 18.04.2018, протокол N 1 от 14.05.2018) в ООО ПСФ "Новые технологии" и выемки в ООО "НТ-СтройИнвест" (постановление N 2 от 18.04.2018, протокол N 2 от 18.04.2018) были обнаружены и изъяты оригиналы документов ООО ПСФ "Новые технологии", а именно трудовой договор в количестве 1 шт., дополнительные соглашения к трудовому договору в количестве 2 шт. Данный факт отражен в протоколе проведения выемки документов N 1 от 18.04.2018.

При исследовании изъятых документов в ООО "НТ-СтройИнвест" и ООО ПСФ "Новые технологии" установлено, что часть сотрудников одновременно были трудоустроены по основному месту работы в ООО ПСФ "Новые технологии", а также по совместительству в ООО "НТ-СтройИнвест". Установлено, что в разные годы сотрудники работали и в ООО ПСФ "Новые технологии" и в ООО "НТ-СтройИнвест".

Выездной налоговой проверкой установлено, что часть сотрудников в 2014-2015 гг. получали доходы и от ООО ПСФ "Новые технологии" и от ООО "НТ-СтройИнвест" тем самым были официально трудоустроены в двух организациях. В 2014 из 225 чел., получавших доход в ООО "НТ-СтройИнвест", 64 человека получали доход в ООО ПСФ "Новые технологии", в 2015 из 79 человек, получавших доход в ООО "НТ-СтройИнвест", 69 человек получали доход и в ООО ПСФ "Новые технологии"; наемные работники в связи с фактическим прекращением хозяйственной деятельности (после окончания строительства объекта ЖК "Апельсин" и реализацией незавершенных объектов строительства в адрес ООО ПСФ "Новые технологии") прекратили трудовые отношения с ООО "НТ-СтройИнвест" и оформили трудовые отношения с ООО ПСФ "Новые технологии". Кроме того, физические лица, заключившие договорные отношения (как трудового, так и гражданско-правового характера) с ООО ПСФ "Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" перемещались между юридическими лицами.

По результатам проведенных Инспекцией допросов и составленных сотрудниками полиции актов опросов физических лиц, получавших доход в ООО "НТ-СтройИнвест" и ООО ПСФ "Новые технологии" установлено, что в спорный период ООО ПСФ "Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" располагались по одному адресу: г. Волгодонск, ул. Энтузиастов, 20. Руководством двух организаций занимался Усов А.А. Фактически для физических лиц две организации ассоциировались как единое целое - ООО ПСФ "Новые технологии" свидетели путались в своих ответах, не могли точно сказать были ли вообще трудоустроены в ООО "НТ-СтройИнвест", не могли определить на каких объектах они работали от ООО ПСФ "Новые технологии", а на каких объектах от ООО "НТ-СтройИнвест", не смогли точно указать в каких периодах по времени они были трудоустроены в ООО "НТ-СтройИнвест" или в ООО ПСФ "Новые технологии". При проведении допросов (Панин А.В., Хомич Е.Я., Чубенко Ф.А., Бойко А.Н., Гайворонский А.А., Ильченко А.П., Якименко И.Ф., Якименко М.В., Дунюшкин В.Е., Ребус Л.Б., Кобзев В.В., Данилов Н.А., Якименко И.Ф., Ершов С.Д.) указали, что ООО "НТ-СтройИнвест" им не знакомо и работали они только на объектах ООО ПСФ "Новые технологии" указывая в качестве объектов, в т.ч. и ЖК "Апельсин", который относился к объекту застройщика ООО "НТ-СтройИнвест". Такие работники как Ермола А.Н., Соханевич А.А. в ходе допроса пояснили, что ООО "НТ-СтройИнвест" им не знакомо, официально они были трудоустроены только в ООО ПСФ "Новые технологии". Однако согласно справкам 2-НДФЛ данные сотрудники получали доход и от ООО "НТ-СтройИнвест". Ильин В.В. в своих показаниях указал, что был официально трудоустроен и в ООО ПСФ "Новые технологии" и в ООО "НТ-СтройИнвест", но на вопросы на каких объектах работал указал, что и от ООО ПСФ "Новые технологии" и от ООО "НТ-СтройИнвест" работал на одном объекте ЖК "Апельсин", который фактически относился к застройщику ООО "НТ-СтройИнвест".

Таким образом, в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено что, часть сотрудников в 2014-2015 числилась как в ООО ПСФ "Новые технологии", так и ООО "НТ-СтройИнвест", работники подчинялись единому руководству. Руководство кадрами на объектах строительства ООО "НТ-СтройИнвест" и ООО ПСФ "Новые технологии" фактически осуществлялось одними и теми же сотрудниками - главным инженером, начальниками участков, прорабами. Работники воспринимали ООО ПСФ

"Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" как единый субъект хозяйственной деятельности под руководством одного директора Усова А.А.

Перевод работников из ООО "НТ-СтройИнвест" в ООО ПСФ "Новые технологии" осуществлялся по инициативе отдела по работе с персоналом, т.к. часть работников даже не знали об ООО "НТ-СтройИнвест", однако по справкам 2-НДФЛ доход в ООО "НТ-СтройИнвест" выплачивался. Согласно свидетельским показаниям, некоторым работникам сообщалось, что им необходимо прийти в отдел кадров написать заявления на увольнение и на прием на работу в другую организацию.

Часть работников указанных организаций были трудоустроены по основному месту работы в ООО ПСФ "Новые технологии" и по совместительству в ООО "НТ-СтройИнвест" и наоборот. В случае смены места работы изменений в трудовых функциях бывших работников налогоплательщиков не происходило, должностные обязанности, условия труда, заработная плата оставались без изменения.

Инспекцией установлено, что согласно представленным данным среднесписочная численность: ООО ПСФ "Новые технологии" за 2014 г. - 42 чел., за 2015 г. - 57 чел.; ООО "НТ-СтройИнвест" за 2014 г. - 39 чел., за 2015 г. -14 человек; физические лица, получавшие доход, в том числе и по договорам гражданско-правового характера в общем расчете по справкам 2-НДФЛ составили: в ООО "НТ-СтройИнвест": в 2014 г. - 225 человек, в 2015 г. - 79 человек (при том, что по штатному расписанию в 2014 г. - 63 чел., в 2015 г. - 40 человек); в ООО ПСФ "Новые технологии": в 2014 г. - 230 чел., в 2015 г. -238 человек (при штатном расписании в 2014 г. - 67 чел., в 2015 г. - 51 человек).

На основании изложенного Инспекцией сделан вывод, что ООО ПСФ "Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" заключались договоры гражданско-правового характера с целью исключения возможности превышения средней численности более 100 человек, необходимой для применения упрощенной системы налогообложения.

Вопреки доводам налогоплательщика, налоговым органом доказано превышение установленной численности работников.

При проведении налоговой проверки налогоплательщиком не были представлены документы в полном объеме, из которых можно было сделать вывод о количестве работающих лиц в обществах.

Однако, исходя из показаний свидетелей, а также имеющихся документов, следует сделать вывод о том, что перевод работников из одного общества в другое осуществлялся формально, и именно с целью искусственного соблюдения требований подпункта 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ.

Таким образом, доводы заявителя об осуществлении обществами самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности, и отсутствие влияния взаимозависимости организаций на условия и экономические результаты сделок, опровергаются материалами дела.

Совокупность доказательств по делу свидетельствует об искусственности разделении бизнеса путем создания двух организаций, фактически находящихся под общим руководством и принадлежащим одному собственнику, при искусственном создании условий соблюдения ограничений, установленных для применения специальных налоговых режимов.

Данная схема направлена на недопущение превышения предельного лимита выручки, для получения и сохранения права на применение упрощенной системы налогообложения с целью уменьшения налоговых платежей и получения необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты налогов по общей системе налогообложения, а также в связи с получением ООО ПСФ "Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" после уплаты налога, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, прибыли, выплачиваемой единственному учредителю Усову А.А. в виде дивидендов.

Дивиденды выплачены Усову А.А. в ООО ПСФ "Новые технологии" в соответствии с решениями единственного учредителя от 31.03.2014 в размере 20 000 000 руб., от 03.02.2014 в размере 4 000 000 руб., от 22.12.2014 в размере 46 000 000 руб., в ООО "НТ-СтройИнвест" в соответствии с решениями единственного учредителя от в размере 30 000 000 руб., от 22.12.2014 в размере 37 000 000 руб., от в размере 18 000 000 руб., от 08.07.2015 в размере 16 288 046 руб.

Соответственно, доводы заявителя о неправомерном переводе налогоплательщика на общую систему налогообложения с 1 квартала 2014 года, подлежат отклонению ввиду следующего следующего.

Единственный учредитель ООО ПСФ "Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" Усов Алексей Алексеевич с целью сохранения права применения упрощенной системы налогообложения и недопущения превышения доходов передал строительство жилого дома взаимозависимой организации ООО "НТ-СтройИнвест", имея при этом в ООО ПСФ "Новые технологии" как технические, так и трудовые ресурсы.

ООО ПСФ "Новые технологии" в 2014 г. достраивало жилой дом по адресу: г. Волгодонск, ул. Дружба, 56 (Сердолик 2 этап).

21.02.2014 г. (1 квартал) на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N "RU 61303000" "019" жилой дом по адресу: г. Волгодонск, ул. Дружбы, 56 (2 этап) был введен в эксплуатацию. Общая сумма, полученная за продажу квартир по договорам долевого участия по введенному в эксплуатацию дому составила 80 693 475 руб. (Сумма дохода по УСН, отраженная в декларации за 2014 г. составила 56 524 986 руб.)

15.02.2013 г. ООО ПСФ "Новые технологии" получает разрешение на строительство N "RU 61303000" "052" жилого дома по адресу: г. Волгодонск, ул.Гагарина 42/9 ж/комплекс "Апельсин" ж/дом N1, на основании договора аренды земельного участка, заключенного с Комитетом по управлению имуществом города Волгодонска площадью 14055 кв. метров под строительство многоквартирных жилых домов по адресу г. Волгодонск, ул. Гагарина 42/9, ж/к Апельсин. Однако строить комплекс самостоятельно общество не стало, а передало земельный участок в субаренду взаимозависимой организации - ООО "НТ-СтройИнвест" ИНН 6143076560, в которой Усов Алексей Алексеевич на тот момент являлся учредителем и руководителем.

ООО ПСФ "Новые технологии" передало земельный участок под строительство жилого комплекса "Апельсин" площадью 14055 кв. метров в субаренду ООО "НТ-СтройИнвест", а затем ООО "НТ-СтройИнвест" получило разрешения на строительство ж/к Апельсин ж/д N 2,3,4,5:

По ж/д "Апельсин" N 1 по адресу: г.Волгодонск, ул. Гагарина, 42/9 разрешение на строительство было выдано ООО ПСФ "Новые технологии", а ввод в эксплуатацию осуществлен ООО "НТ-СтройИнвест" ИНН6143076560 на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N "RU 61303000" "031" от 28.03.2014 г (1 квартал).

Анализ наличия у ООО ПСФ "Новые технологии" трудовых и технических ресурсов, показал возможность строительства ж/дом Апельсин N 1 по адресу: г. Волгодонск, ул. Гагарина 42/9 самостоятельно, однако ООО ПСФ "Новые технологии" вместо того, чтобы строить дом собственными силами передает его взаимозависимой организации ООО "НТ-СтройИнвест", в которой Усов Алексей Алексеевич на тот момент так же являлся учредителем и руководителем.

Ж/дом Апельсин N 1 по адресу: г.Волгодонск, ул. Гагарина 42/9 был введен в эксплуатацию 28.03.2014 г. полученная экономия от строительства данного дома - 17 983 152 руб. (Доход по УСН).

Таким образом, полученный доход по УСН за 2014 г. с учетом ж/д "Сердолик" N 2 по адресу: г. Волгодонск, ул. Дружбы 5б и ж/дом "Апельсин" N 1 по адресу: г.Волгодонск, ул. Гагарина, 42/9 составил бы - 74 497 138 руб. (56 524 986 руб.+ 17 983 152 руб.), где 56 524 986 руб.- это сумма дохода отраженная предприятием в декларации по УСН за 2014 г.,17 983 152 руб.-это сумма полученной экономии по ж/дом "Апельсин" N 1 по адресу: г.Волгодонск, ул. Гагарина 42/9, которая непосредственно является доходом по УСН и отражается в налоговой декларации.

Согласно п.4.ст.346.13 НК РФ "Порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения" предельный размер дохода для применения льготной системы налогообложения -УСН в 2014 г. составил - 64.02 млн.руб. Доход ООО ПСФ "Новые технологии" с учетом дохода от строительства ж/дом N 1 "Апельсин" по адресу: г.Волгодонск, ул. Гагарина, 42/9 составил бы 74 497 138 руб.

Таким образом, налоговым органом правомерно начислены налоги по общей системе налогообложения с 1 квартала 2014 года.

Довод заявителя о том, что в 2016 году размер дохода по ООО ПСФ "Новые технологии" и ООО "НТ-СтройИнвест" в совокупности не превышал предельный размер дохода для применения УСН, в связи с чем начисление налогов по общей системе налогообложения неправомерно, судом первой инстанции обоснованно отклонен по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 346.13 Кодекса организации, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения со следующего календарного года, уведомляют об этом налоговый орган по месту нахождения организации или месту жительства индивидуального предпринимателя не позднее 31 декабря календарного года, предшествующего календарному году, начиная с которого они переходят на упрощенную систему налогообложения.

Пунктом 4 статьи 346.13 Кодекса установлено, что если в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, в том числе установленным пунктом 3 статьи 346.12 Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В силу пункта 7 статьи 346.13 Кодекса налогоплательщик, перешедший с упрощенной системы налогообложения на иной режим налогообложения, вправе вновь перейти на упрощенную систему налогообложения не ранее чем через один год после того, как он утратил право на применение упрощенной системы налогообложения.

Налоговым органом установлено, что в 2014-2015 годах размер дохода превышал предельно допустимый размер дохода для применения льготной системы налогообложения, установленный пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ.

Таким образом, с учетом положений пункта 7 статьи 346.13 Кодекса, в 2016 году налогоплательщик также не приобрел право на применение упрощенной системы налогообложения.

В отношении доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 046 077,00 рублей судом первой инстанции верно принято во внимание следующее:

Налоговым органом исчислен НДС с услуг застройщика по Договорам долевого участия в строительстве, согласно которым дольщики получали нежилые встроенные помещения в многоквартирных домах по следующим объектам на общую сумму НДС в размере 2 046 077,00 руб. в том числе:

* в первом квартале 2014 г. по объекту ЖК Сердолик N 2 (Дружбы, д.5б) в сумме 130 518 рублей;

* в первом квартале 2015 г. по объекту ЖК Комфортель (ул.Весенняя, д. 36) в сумме 252 742 рублей;

- в 2016 году по адресу пр.Мира 60/11 "Акварель" ж/дом N 2 в общей сумме

205 126 рублей,

* в 2016 году по адресу ул. Гагарина 42/9 "Апельсин" ж/дN 1 на общую сумму 454 191 рубль,

* в 4 квартале 2016 года по адресу ул. Гагарина 42/9 "Апельсин" ж/дN 2. - 1 003 499 рублей.

Согласно статье 146 Кодекса объектом налогообложения признаются операции, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения) (далее - Закон N 214-ФЗ).

Частью 1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ определено, что данный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

На основании части 1 статьи 4 Закона N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Согласно статье 2 Закона N 214-ФЗ, что объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

В соответствии с абзацем 2 подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса к объектам производственного назначения относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Определения понятия "объект производственного назначения" Кодекс не содержит. Законодатель указал лишь характеризующий критерий, обусловленных предназначением таких объектов - использование их в производстве товаров, выполнении работ, оказании услуг.

В соответствии с пунктом 2 Положения о составе разделов проектной документации и требовании к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, объекты капитального строительства в зависимости от функционального назначения и характерных признаков подразделяются на виды: а) объекты производственного назначения (здания, строения, сооружения производственного назначения, в том числе объекты обороны и безопасности), за исключением линейных объектов; б) объекты непроизводственного назначения (здания, строения, сооружения жилищного фонда, социально-культурного и коммунально-бытового назначения, а также иные объекты капитального строительства непроизводственного назначения); в) линейные объекты (трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.).

Понятия "объект" и "объект долевого строительства" имеют различное значение. Под объектами понимаются многоквартирные дома и (или) иные объекты недвижимости (в том числе многоквартирные дома в целом) и данный термин отличается от более узкого термина "объект долевого строительства", под которым понимается жилое или нежилое помещение, общее имущество, входящее в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (отдельная квартира, нежилое помещение).

К объектам производственного назначения относятся именно объекты в вышеуказанном смысле, а многоквартирный дом (как здание в целом) является объектом непроизводственного (жилого) назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений.

Поскольку многоквартирный дом (здание в целом) является объектом непроизводственного (жилого) назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений, по договорам участия в долевом строительстве, заключенным с физическими лицами, общество не создавало и не передавало помещения производственного назначения, функциональное назначение которых однозначно соответствует указанному в абзаце 2 подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод инспекции о том, что производственное назначение нежилых помещений, переданных застройщиком физическим лицам, подтверждается их фактическим использованием в последующем.

Фактическое использование собственниками нежилых помещений в будущем не может изменять порядок применения застройщиком освобождения от НДС при определении налоговой базы, поскольку на момент заключения договора участия в долевом строительстве застройщику неизвестно как в дальнейшем собственник будет использовать переданное ему по договору помещение. Услуги застройщика, оказываемые на основании договора участия в долевом строительстве в отношении нежилых помещений, не входящих в состав общего имущества многоквартирного дома, но расположенных в нем, не облагаются НДС, если назначение данных помещений в соответствии с договором не является производственным. Доказательства обратного инспекция не представила.

Из представленных в материалы дела договоров долевого участия в строительстве не усматривается, что данные нежилые помещения предназначались для производственных целей.

Ссылка инспекции на письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 31.10.2016 N 03-07-15/63397 также подлежит отклонению, поскольку разъяснения в данном письме даны в отношении нежилых помещений, предназначенных для производственных целей.

Отклоняя доводы инспекции, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что данная позиция относительно того, что фактическое использование нежилых помещений в будущем не может изменять порядок применения застройщиком освобождения от НДС при определении налоговой базы, сформулирована сложившейся в округе судебной практикой (постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.12.2016 по делу N А32-22883/2015, определением Верховного Суда РФ от 06.04.2017 N 308-КГ17-2206 по делу N А32-22883/2015).

Таким образом, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что у инспекции отсутствовали основания для начисления налогоплательщику спорной суммы НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа, в связи с чем, оспариваемое решение в данной части, является незаконным.

При рассмотрении заявления налогоплательщика в части снижении обществу начисленной суммы штрафа в 150 раз суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим:

Пунктом 3 статьи 122 НК РФ предусмотрено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

В силу пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих суд может признать и иные обстоятельства.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

На основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 Кодекса вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Результатами выездной налоговой проверки ООО ПСФ "Новые технологии" подтверждается применение схемы "дробления" бизнеса. Инспекцией в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, установлена совокупность признаков, свидетельствующих о факте совершения налогоплательщиком преднамеренных действий, направленных на умышленное создание "схемы" дробления бизнеса и, как следствие, получение необоснованной налоговой выгоды через применение льготного режима налогообложения взаимозависимыми организациями, при отсутствии хозяйственной потребности в создании двух организаций, с целью минимизации налоговых платежей.

Следовательно, ООО ПСФ "Новые технологии", ООО "НТ-СтройИнвест" это единая организация, единый строительный комплекс, а деление на две организации носит формальный характер.

Таким образом доводы общества об отсутствии нарушений в введении бухгалтерского учета, отсутствии фальсификации, либо искажении сведений о доходах организации, соответствие исследованных в ходе проверки документов финансово-хозяйственной деятельности противоречат установленным в ходе проверки указанным выше фактам и не могут быть признаны в качестве смягчающих обстоятельств.

Суд первой инстанции верно обратил внимание на наличие в действиях налогоплательщика умысла на неуплату налогов при квалификации выявленных налоговых правонарушений, так как умысел является квалифицирующим признаком правонарушения, предусмотренного п. 3 ст. 122 НК РФ.

С учетом изложенного, предусмотренные статьями 112, 114 НК РФ основания для снижения размера ответственности отсутствуют, размер штрафа соразмерен совершенным обществом правонарушениям.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы налоговой инспекции и налогоплательщика, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены решения Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2020 по делу N А53-23398/2019.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалоб отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2020 по делу N А53-23398/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Сулименко