Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2020 г. N 08АП-4954/20 по делу N А81-10152/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 октября 2020 г. N Ф04-4321/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

19 июня 2020 г.

Дело N А81-10152/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4954/2020) общества с ограниченной ответственностью "Фарм Мед" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.03.2020 по делу N А81-10152/2019 (судья Кустов А.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фарм Мед" (ИНН 6319235329, ОГРН 1186313108970, адрес (место нахождения): 443016, Самарская обл., г. Самара, ул. 22 Партсъезда, д. 45, пом. 506)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИИН 8901003347, ОГРН 1028900511420, адрес (место нахождения): 629008, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Губкина, 13),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Салехардская окружная клиническая больница" (ИНН 8901004862, ОГРН 1028900509516, адрес (место нахождения): 629002, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Мира, д. 39), Департамента государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа (ИНН 8901017607, ОГРН 1068901003984, адрес (место нахождения): 629007, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Чубынина, дом 14),

об оспаривании решения от 09.09.2019 N 089/06/33- 420/2019,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фарм Мед" (далее - ООО "Фарм Мед", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Ямало-Ненецкое УФАС России, Управление) об оспаривании решения от 09.09.2019 N 089/06/33-420/2019.

Определением от 11.12.2019 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Салехардская окружная клиническая больница" (далее - ГБУЗ "СОКБ"); Департамент государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.03.2020 по делу N А81-10152/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Фарм Мед" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель настаивает на том, что ООО "Фарм Мед" были представлены достаточные доказательства (сравнительные таблицы, заключения соответствующих специалистов, инструкции на рассматриваемые цитологические процессоры, показания специалистов), подтверждающие, что при формировании аукционной документации заказчиком были нарушены требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ): требованиям аукционной документации соответствует лишь один цитологический процессор - CELL Prep Plus. По мнению подателя жалобы, действия заказчика, установившего в документации об аукционе требования к товарам, совокупность которых соответствует продукции только одного производителя, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ. При этом заявитель утверждает, что потребность заказчика не была удовлетворена, поскольку по итогам аукциона заказчик приобрел процессор, который не отвечает требованиям технического задания.

В письменных отзывах ГБУЗ "СОКБ", Департамент, Ямало-Ненецкое УФАС России просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, от ГБУЗ "СОКБ" поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 23.08.2019 в сети Интернет на сайте в Единой информационной системе в сфере закупок размещены извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона N 0190200000319009267 на "Поставку автоматического цитологического процессора".

Заказчик - ГБУЗ "Салехардская окружная клиническая больница".

Начальная (максимальная) цена контракта - 4 500 000 руб.

Дата окончания подачи заявок на участие в аукционе - 09.09.2019 08:00.

Согласно Приложению N 1.1 к потребности заказчиком установлены требования к предоставлению обоснованных характеристик товара.

ООО "Фарм мед", посчитав, что совокупности требований, приведенных в Приложении N 1.1, соответствует только оборудование одного производителя/одной торговой марки, а именно, Цитологический процессор CellPrep Plus производство Biodyne, республика Корея, 03.09.2019 подала жалобу в Ямало-Ненецкое УФАС России на действия уполномоченного органа, заказчика по разработке и утверждению документации об аукционе. По результатам рассмотрения доводов жалобы 09.09.2019 Ямало-Ненецким УФАС России принято решение N 089/06/33-420/2019, в соответствии с которым жалоба ООО "Фарм Мед" на действия заказчика - ГБУЗ "СОКБ" при осуществлении закупки способом электронного аукциона на "Поставку автоматического цитологического процессора", начальная (максимальная) цена контракта - 4 500 000 руб. (извещение N 0190200000319009267) признана необоснованной.

Не согласившись с решением Ямало-Ненецкого УФАС России, ООО "Фарм Мед" обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании его недействительным.

10.03.2020 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, пунктом 4 статьи 200, пунктом 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушением его изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания пункта 2 статьи 22 Закона N 135-ФЗ следует, что одной из основных функций антимонопольного органа является, в частности, выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия, в частности, возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в названном Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Данная норма не содержит исчерпывающего перечня действий, подлежащих квалификации в качестве действий, которые приводят или могут привести к недопущению или устранению конкуренции.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Содержание документации об электронном аукционе определено в статье 64 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Статьей 33 Закона N 44-ФЗ установлены правила описания объекта закупки, которыми должен руководствоваться заказчик и уполномоченный орган при описании объекта закупки в документации.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в документации о закупке объекта закупки используется описание показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, соответствующих потребностям заказчика.

Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В то же время частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ определено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

В силу положений Закона N 44-ФЗ в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. В частности, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару, в том числе и к его составу.

Из материалов дела следует, что предметом закупки является поставка автоматического цитологического процессора.

По мнению заявителя, требования технической документации в полной совокупности соответствуют только одной торговой марке и требования аукционной документации ограничивают конкуренцию.

Исходя из материалов дела, основными характеристиками автоматического цитологического процессора, указанными в техническом задании, являются такие характеристики, как:

- общая производительность системы с функциональностью не менее 90 препаратов в час, то есть, не ограничивая количество возможных для включения в систему модулей при необходимой производительности препаратов;

- наличие типов исследуемого материала - учитывая, условное деление материалов на два основных типа - гинекологический и негинекологический материал, а также дополнительный тип UroCyte (образцы мочи), подразделение относится к трем типам исследуемого материала;

- наличие исследуемых материалов: гинекологический, материал с органов дыхательной системы, материал с органов мочевыделительной системы, биологические жидкости организма, биопсийный материал, то есть отсутствие возможности исследования указанных материалов, крайне затруднит работу специалистов, в связи с невозможностью необходимого исследования материала по пациенту;

- наличие индивидуального протокола для каждого типа исследуемого материала, то есть по трем типам исследуемого материала;

- наличие всех операций подготовки неокрашенного цитологического образца выполняются в одном модуле, перемещение образцов между отдельными операциями вручную не требуется;

- наличие штатива для загрузки фильтров в прибор. Заказчик не противоречит тому, что разные производители оборудования при переводе инструкции по эксплуатации на русский язык могут использовать иное наименование данной детали (например: поворотное загрузочное устройство, барабан, либо карусель), это не послужит к несоответствию характеристикам. Однако его отсутствие, послужит невозможности выполнения исследования, в связи с отсутствием возможности установки флакона, фильтра и стекла соответствующего типа в ячейку;

- наличие отсека для отработанных фильтров. Заказчик также не противоречит тому, что разные производители оборудования при переводе инструкции по эксплуатации на русский язык могут использовать иное наименование данной детали (например: ёмкость для сброса отходов, либо контейнер для отработанных фильтров), это не послужит к несоответствию характеристикам;

- наличие повторного использования материала, который хранится в фиксирующем растворе, для контрольного или дополнительного исследования (в том числе иммуноцитохимические исследования, тест на вирус папилломы человека). У всех систем для жидкостной цитологии есть возможность повторного исследования материала (это одно из преимуществ методики жидкостной цитологии, реализованная у всех автоматический и полуавтоматический систем).

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, а также доводы лиц, участвующих в деле, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заказчик, включив указанные выше характеристики оборудования в техническое задание к аукциону, не допустил нарушение действующего законодательства Российской Федерации, поскольку учреждение заказчика является специализированным в сфере здравоохранения и требования к оборудованию установлены исходя из эксплуатационных характеристик, необходимых для получения качественного товара.

Соответствие данного медицинского оборудования заявленным в техническом задании требованиям направлено на реализацию потребностей медицинских учреждений в проведении анализов исходя из количества пациентов и наличия определенных типов исследований.

При этом Закон о контрактной системе не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в извещении устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара, не предусматривает ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика.

Судебная коллегия соглашается с указанным выводом суда и отмечает, что является допустимым указание в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям заказчика и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара (работ, услуг).

Указанная позиция подтверждена 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в соответствии с которым является допустимым указание в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям заказчика и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара.

Указание заказчиком определенных требований к товару обусловлено потребностями заказчика и не свидетельствует о том, что включение рассматриваемых требований в аукционную документацию влечет ограничение количества участников закупки, так как товар соответствующего качества и свойств может быть предложен несколькими поставщиками.

Заявитель имеет равные возможности с другими хозяйствующими субъектами участвовать в закупке, целью которой является обеспечение нужд заказчика, и предложить необходимый товар на условиях, предусмотренных аукционной документацией.

В апелляционной жалобе ООО "Фарм Мед" указывает, что требованиям документации по закупке (извещение N 0190200000319009267) соответствует оборудование только одного производителя/одной торговой марки, а именно цитологический процессор CellPrep Pluc.

При этом, как следует из материалов дела, требуемым техническим параметрам "Автоматическая система для подготовки монослойного препарата методом жидкостной цитологии" соответствует товар таких производителей, как: ThinPrep 5000 Processor и CellPrep Pluc.

Сравнительные таблицы, заключения специалистов, инструкции на рассматриваемые цитологические процессоры, приводимые заявителем, указанного обстоятельства по существу не опровергают.

Товар с указанными в описании объекта закупки характеристиками свободно обращается на рынке и предлагается к поставке различными участниками рынка, что подтверждается коммерческими предложениями при определении начальной (максимальной) цены контракта (получены коммерческие предложения от трех поставщиков товара).

Вопреки доводам заявителя, согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 10.09.2019 N 0190200000319009267-1 было подано четыре заявки, три заявки были допущены по первым частям.

При формировании заказа ГБУЗ "СОКБ" руководствовался существующей потребностью, возникшей в связи с осуществлением учреждением здравоохранения основной деятельности, и учитывал необходимость конечного результата - обеспечение лечебных учреждений необходимым медицинским оборудованием для оказания качественной медицинской помощи гражданам в требуемых объемах; доказательства наличия объективных препятствий в приобретении указанного оборудования заявителем в материалы дела не представлены, как и не обосновано противоречие действующему законодательству включенных заказчиком в техническое задание характеристик объекта закупки.

Заявителем не доказано, что в техническом задании по закупке аукционной документации указаны требования, которые не влияют на функциональные и качественные характеристики медицинского изделия и включены в техническое задание исключительно для ограничения участия в аукционе других участников.

При этом апелляционная коллегия отмечает противоречивость позиции заявителя, утверждающего о том, что требованиям документации по закупке (извещение N 0190200000319009267) соответствует оборудование только одного производителя/одной торговой марки, а именно цитологический процессор CellPrep Pluc.В, которое по результатам аукциона было приобретено заказчиком, между тем в апелляционной жалобе приводит довод о том, что по итогам аукциона заказчик приобрел процессор, который не отвечает требованиям технического задания.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 АПК РФ, относятся на общество.

На основании вышеизложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.03.2020 по делу N А81-10152/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер