Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 11АП-1770/20 по делу N А55-24904/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22 октября 2020 г. N Ф06-66012/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

18 июня 2020 г.

А55-24904/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июня 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Сергеевой Н.В., Бажана П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от публичного акционерного общества "Азотреммаш" - представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью "ТОМЕТ" - представителей Ховриной Е.В. (доверенность от 23.12.2019 N 56), Скорюпиной И.С. (доверенность от 04.03.2019),

от третьих лиц - представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Азотреммаш"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2019 года по делу N А55-24904/2018 (судья Матюхина Т.М.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "ТОМЕТ" (ОГРН 1026303947680 ИНН 6382018657), Самарская область, с. Зеленовка,

к публичному акционерному обществу "Азотреммаш" (ОГРН 1036301039631 ИНН 6320004630), Самарская область, г. Тольятти,

о взыскании,

и по встречному иску публичного акционерного общества "Азотреммаш" (ОГРН 1036301039631 ИНН 6320004630), Самарская область, г. Тольятти,

к обществу с ограниченной ответственностью "ТОМЕТ" (ОГРН 1026303947680 ИНН 6382018657), Самарская область, с. Зеленовка,

о взыскании,

третьи лица: 1 - ООО "ТехИнновация", 2 - АО "ВНИИНЕФТЕМАШ" 3- ООО фирма "Самараконтрольсервис",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТОМЕТ" (истец) обратилось в арбитражный суд с иском о признании договора N А2-2093 на поставку продукции от 11.09.2017 расторгнутым, взыскании с ответчика авансового платежа в размере 7 139 118 руб., штрафа в размере 2 039 748 руб. и неустойки (пени) по состоянию на 09.06.2018 в размере 5 323 742 руб. 28 коп.

Публичное акционерное общество "Азотреммаш" обратилось с встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТОМЕТ", в котором просит взыскать с последнего фактические затраты (убытки) в размере 13 258 262 руб.

Определением суда первой инстанции от 04.12.2018 встречный иск принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: 1 - ООО "ТехИнновация", 2 - АО "ВНИИНЕФТЕМАШ" 3- ООО фирма "Самараконтрольсервис" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2019 года первоначальный иск удовлетворен, с Публичного акционерного общества "Азотреммаш" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТОМЕТ" взыскана задолженность в размере 7 139 118 руб., штраф в размере 2 039 748 руб., неустойка в размере 5 323 742 руб. 28 коп., а также судебные расходы на оплату экспертизы в размере 165 000 руб., по оплате государственной пошлины в размере 119 684 руб. Во встречном иске Публичного акционерного общества "Азотреммаш" отказано.

В апелляционной жалобе ПАО "Азотреммаш" просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2019 года по делу N А55-24904/2018 и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать в полном объеме, встречный иск удовлетворить, взыскав с ООО "ТОМЕТ" фактические затраты (убытки) в размере 13 258 262 руб., указывая на недопустимость представленного в материалы дела Экспертного заключения N 27624, выполненного ООО фирма "Самараконтрольсервис", на надлежащее выполнение им обязательств по договору, на наличие на его стороне убытков, вызванных отказом истца от принятии оборудования, отказом от исполнения договора.

В материалы дела поступил отзыв ООО "ТОМЕТ" на апелляционную жалобу, в котором истец просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2019 года по делу N А55-24904/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения как необоснованную.

Кроме того, в материалы дела поступило ходатайство ПАО "Азотреммаш" об отложении судебного разбирательства на более поздний срок.

Рассмотрев указанное ходатайство в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд находит его не подлежащим удовлетворению.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Согласно части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, исходя из норм статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, является правом, а не обязанностью суда.

Податель апелляционной жалобы не обосновал надлежащими доказательствами уважительность причины невозможности явки своего представителя в судебное заседание. Указание в качестве причины отложения разбирательства - невозможность явки в судебное заседание в силу ненаправления в адрес ответчика истцом отзыва на апелляционную жалобу не может расцениваться как уважительная причина для удовлетворения подобного ходатайства, поскольку истцом представлены доказательства направления и вручения копии отзыва на апелляционную жалобу в адрес ПАО "Азотреммаш" (почтовое уведомление, согласно которого отзыв на апелляционную жалобу вручен представителю ответчика 12.05.2020).

Кроме того, рассмотрение настоящего дела в суде апелляционной инстанции продолжается с 06.03.2020, и отложение судебного разбирательства в рассматриваемом случае приведет к затягиванию рассмотрения судебного спора и нарушению установленных сроков.

В силу изложенного, заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства удовлетворению не подлежит.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители ПАО "Азотреммаш" не явились, ответчик надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Представители ООО "ТОМЕТ" в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, в судебное заседание апелляционного суда также не явились.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие ПАО "Азотреммаш" и третьих лиц, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 11.09.2017 между истцом (Покупатель) и ответчиком (Поставщик) заключен договор N А2-2093 на поставку продукции, согласно условиям которого ответчик обязался изготовить и поставить подогреватель природного газа для печи риформинг Н-1701, а покупатель принять и оплатить продукцию.

Согласно п. 4.3. договора срок поставки оборудования - до 01.03.2018 г.

Сторонами определено, что Покупатель выбрал в качестве экспертной организации компанию ООО "ТехИнновации", которая является независимой компанией, которая проводит техническую приемку оборудования по заданию и в интересах Покупателя (п. 3.1-3.2 Договора).

Истец указывает, что в период технической приемки с 12.04.2018 по 28.04.2018 специалистами ООО "ТехИнновация" выявлены существенные замечания к качеству изготовления, технической документации и срокам технической приемки, составлены 14 актов выявленных замечаний.

Замечания, выявленные ООО "ТехИнновации", не были устранены ответчиком в полном объеме, а обязательства по поставке оборудования в срок ответчиком не исполнены.

Основываясь на п. 6.6. договора ООО "ТОМЕТ" направило в адрес ПАО "Азотреммаш" уведомление об одностороннем расторжении договора от 09.06.2018 N 3671, которое получено ответчиком 15.06.2018 (л.д. 138-139 т. 1).

15.06.2018 ответчиком был направлен в адрес истца ответ, согласно которому с расторжением договора ответчик не согласился, отказал в праве истца по возвращению аванса.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела иском.

ПАО "Азотреммаш" предъявлен встречный иск о взыскании убытков.

Встречный иск обоснован ссылками на положения ст.15 ГК РФ, 717, 782 ГК РФ и указанием на необоснованный отказ истца от принятия оборудования, прошедшего гидравлические испытания с положительным, как указывает ПАО "Азотреммаш", результатом, а также указанием на необоснованное направление истцом уведомления о расторжении договора.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и указано выше, 11.09.2017 между истцом (Покупатель) и ответчиком (Поставщик) заключен договор N А2-2093 на поставку продукции, согласно условиям которого ответчик обязался изготовить и поставить подогреватель природного газа для печи риформинг Н-1701, а покупатель принять и оплатить продукцию.

Сторонами определено, что Покупатель выбрал в качестве экспертной организации компанию ООО "ТехИнновации", которая является независимой компанией, которая проводит техническую приемку оборудования по заданию и в интересах Покупателя (п. 3.1-3.2 Договора).

Согласно п. 4.1. договора изготовление, поставка продукции, условия доставки продукции и порядок отгрузки осуществляются на условиях, определенных настоящим договором.

Согласно п. 4.3. договора срок поставки оборудования - до 01.03.2018 г.

В соответствии с п. 5.1 договора стоимость оборудования составляет: итого, в т.ч. НДС - 20 397 480 руб.

Условия оплаты поставляемого товара установлены п. 5.3.1 договора: первый платеж - 35 % от общей стоимости настоящего договора в течении 10 банковских дней после подписания договора на основании счета от поставщика, а также с учетом условий, изложенных в п. 5.4. договора. Итого в т.ч. НДС - 7 139 118 руб.

Согласно п. 5.3.2. договора второй платеж - 65 % от общей стоимости настоящего договора в течении 10 банковских дней с даты поставки Подогревателя природного газа для печи риформинга на склад Покупателя, и передачи документов, указанных в п. 4.9 договора, а также после погашения всех предъявленных неустоек Поставщиком.

Истец согласно п. 5.3.1 договора, надлежащим образом исполнил свои обязательства по оплате авансового платежа - 35% от общей стоимости договора, в размере 7 139 118 руб., перечислив по платежному поручению N 2648 от 28.09.2017.

В период технической приемки с 12.04.2018 по 28.04.2018 специалистами ООО "ТехИнновация" выявлены существенные замечания к качеству изготовления, технической документации и срокам технической приемки, составлены 14 актов выявленных замечаний.

Акты N N 9,11,13,14 были составлены на предмет несоблюдения сроков технической приемки, допущенных по вине ПАО "Азотреммаш".

По замечаниям актов N N 1,2,3,4,5,6,7,8,10 ПАО "Азотреммаш" на момент инспекции разрабатывало мероприятия по устранению недостатков. Часть недостатков, как предполагается, действительно устранена, но факт устранения, а также соответствие качеству в данной части подлежит дополнительному контролю при последующей комплексной технической проверке.

Замечания по актам N N 10 и 12, такие, как "Отсутствие аттестованной технологии сварки" и "Отсутствие аттестации сварщиков на распространение допуска на группу технических устройств опасных производственных объектов п.8 Печи ОХНВП" не устранены и полностью исключают возможность использования оборудования (п. 1.5. Порядка применения сварочных технологий при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств для опасных производственных объектов, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора от 19.06.2003 N 103).

Согласно п. 1.4. Порядка применения сварных технологий при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств для опасных производственных объектов, утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 19.06.2003 N 103, "Аттестации подлежат технологии выполнения сварки и наплавки, используемые при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств, оборудования и сооружений опасных производственных объектов".

Согласно п. 1.2. Правил аттестации сварщиков и специалистов сварного производства, утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 30.10.1998 N 63, "Аттестация сварщиков и специалистов сварочного производства проводится в целях установления достаточности их теоретической и практической подготовки, проверки их знаний и навыков и предоставления права сварщикам и специалистам сварочного производства выполнять работы на объектах, подконтрольных Госгортехнадзору России".

На основании п.2.2 указанного договора разработка конструкторской документации производилась в соответствии с РД 26-02-80-2004, в п.3.4.2 которого сказано, что "технология сварки, применяемая при изготовлении змеевиков, должна пройти производственную аттестацию" и п.3.4.4 согласно которому "к выполнению работ по сварке змеевиков трубчатых печей допускаются сварщики, которые сдали испытание, в соответствии с Правилами аттестации сварщиков ПБ 03-273-99".

Указанные факты нарушений признаны ответчиком в письме от 30.05.2018 (исх. N 75-1/1083), в котором говорится об устранении замечаний технической приемки, только по актам NN 1,2,4,5, частично N10; а также об отсутствии аттестации сварщиков и технологий производства сварки по состоянию на дату проведения работ.

Замечания, выявленные ООО "ТехИнновации", не были устранены ответчиком в полном объеме, а обязательства по поставке оборудования в срок ответчиком не исполнены.

Согласно п. 6.6 договора, в случае нарушения поставщиком срока выполнения своих обязательств по настоящему договору по поставке оборудования, в том числе за несвоевременное исполнение работ по согласованному графику производства работ более чем на 15 дней Покупатель вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично в одностороннем внесудебном порядке, письменно уведомив об этом Поставщика. Договор прекращает свое действие с даты, указанной в уведомлении, но не ранее чем через 3 рабочих дня после получения уведомления Поставщиком. При этом, Поставщик обязуется возвратить сумму предоплаты, оплаченную покупателем согласно разделу 5 договора в срок не позднее 5 банковских дней с момента прекращения действия Договора, а также потребовать уплаты неустойки согласно п. 6.5 Договора.

Согласно п.6.4 Договора в случае, если Поставщик не исполнит свои обязательства по поставке оборудования в срок, установленный настоящим Договором, Покупатель вправе потребовать возврата авансового платежа за оборудование, не переданное Поставщиком.

В соответствии с п.4.3 договора поставки от 11.09.2017 срок поставки оборудования - до 01 марта 2018 года.

В отчете об устранении замечаний ООО "ТехИнновация" (письмо от 03.05.2018 N 75-1/900) ответчик, в разделе отметка об исполнении пояснил, что отставание от утвержденного графика выполнения работ произошло по причине необходимости разработки и согласования методов устранения выявленных отклонений, необходимости выполнения работ по устранению дефектов в стесненных условиях. Тем самым подтвердил, что отставание и нарушение сроков (условий договора) произошло по его вине. Также ответчик подтвердил, что работы по устранению замечаний устранены не в полном объеме, соответственно сделал невозможным повторное проведение технической приемки оборудования ООО "ТехИнновация" и дальнейшее проведение консервации.

Основываясь на п. 6.6. договора ООО "ТОМЕТ" направило в адрес ПАО "Азотреммаш" уведомление об одностороннем расторжении договора от 09.06.2018 N 3671, которое получено ответчиком 15.06.2018 (л.д. 138-139 т. 1).

03 декабря 2018 года (исх. N 1586 от 03.12.2018), истцом получен ответ ООО "ТехИнновация" на запрос о предоставлении информации, в котором сказано, что "вероятность того, что в сварных швах приварки бобышек к коллектору змеевика Подогревателя природного газа остались внутренние, не выявленные капиллярным методом контроля дефекты существуют", а также "определить наличие внутренних не выявленных дефектов возможно после проведения дополнительных методов контроля".

ООО "ТехИнновация" подтвердило, что замечания, изложенные в Акте N N 10, 12 являются неустранимыми, так как использование не аттестованных сварщиков, не аттестованных технологий сварки, при изготовлении оборудования опасных производственных объектов ОХНВП п. 8 Печи - не допускается. А отсутствие свидетельства аккредитации испытательной лаборатории в соответствии с ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 и С ДА 15-2008 приводит к некомпетентному результату механического испытания допускных (производственных) стыков сварки.

Своим письмом от 30.05.2018 г. (исх. N 75-1/1083 от 30.05.2018) ответчик подтвердил, что устранить существенные замечания экспертной организации по качеству продукции не в состоянии, что в соответствии с п.3.6 договора поставки является основанием для одностороннего расторжения договора.

ООО "ТОМЕТ" в своем иске также ссылается, что является особо опасным производственным объектом (производство метанола), II класс опасности находящееся на территории предприятия ПАО "ТОАЗ" и поставка (установка) оборудования, изготовленного ответчиком, должна производится с гарантией надлежащего качества и полного исключения аварийной ситуации. Приемка (установка) Истцом указанного оборудования с учетом выявленных существенных замечаний по качеству, создает большую угрозу причинение вреда не только здоровью человека, но и окружающей среде всего региона, так как существует высокая вероятность возникновения чрезвычайной ситуации.

Судом по настоящему делу назначена судебная техническая экспертиза.

Проведенная обществом с ограниченной ответственностью "Самараконтрольсервис", на основании определения суда, судебно-техническая экспертиза, содержит следующие ответы, на поставленные судом вопросы.

Соответствует ли оборудование (подогреватель природного газа для печи риформинга Н-1701) условиям договора на поставку продукции от 11.09.2017 г. N А2-2093, приложению N 1 к договору?

ОТВЕТ: Не соответствует.

На момент производства работ отсутствует аттестация технологии сварки по стандарту НАКС. В приложении N 1 к договору N А2-2093 прописаны требования к материалам изготовлению, испытанию, приёмке, хранению, эксплуатации согласно РД-26-02-80-2004. Пункт 3.4.2 РД-26-02-80-2004 гласит технология сварки, применяемая при изготовлении змеевиков, должна пройти производственную аттестацию согласно РД 03-615-03. В пункте 1.5. РД 03-615-03 прописан запрет на использование неаттестованных технологий при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств, оборудования и сооружений опасных производственных объектов.

Имеются ли у оборудования недостатки и являются ли они существенными?

ОТВЕТ: Да, имеются существенные недостатки.

По результатам визуального и измерительного контроля установлено, что подогреватель природного газа для печи риформинга, поз. Н-1701 находится в неудовлетворительном состоянии и не соответствует требованиям СТО СА-03-004-2009, ФНП "Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением".

По результатам ультразвукового контроля сварных соединений отводов печи обнаружены недопустимые дефекты. Сварные соединения не соответствуют требованиям СТО 00220256-005-2005. СТО-СА-03-004-2009, СТО 00220256-005-2005.

При производстве подогревателя природного газа для печи риформинга Н-1701 была нарушена технология сварки, что подтверждается отсутствием аттестации технологии сварки по стандарту НАКС и большим количеством дефектов сварных швов согласно протоколам лаборатории неразрушающего контроля ПАО "Азотреммаш" техническому отчёту ООО'ТехИнновации" и приведенному контролю специалистов ООО фирма "Самараконтрольсервис" (Приложения N 4,5 Протоколы N 1,2).

Нарушение технологии сварки является существенным, так как процесс эксплуатации оборудования с таким недостатком приведет к его разрушению.

Проверка соответствия выполненных сварных швов технологиям РД 03-615-03 (Порядок применения сварочных технологий при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств для опасных производственных объектов) не проводилась, так как ее проведение возможно только методами разрушающего контроля, что приведет к повреждениям объекта контроля, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов и затрат времени. Определение суда по делу N А55-24904/2018 от 18.04.2019 не содержит разрешение на проведение экспертизы методами разрушающего контроля.

Позволяют ли выявленные недостатки оборудования включить его в состав оборудования площадки производств метанола (использовать оборудование по назначению)?

ОТВЕТ: Нет, не позволяет.

В п.3.6.2, 3.6.3 РД-26-02-80-2004 указаны требования к качеству сварных соединений.

Согласно п.7 TP ТС 032/2013, оборудование должно разрабатываться (проектироваться) и изготавливаться (производиться) таким образом, чтобы при применении по назначению, эксплуатации и техническом обслуживании обеспечивалось его соответствие требованиям безопасности.

Пункт 1.5 РД 03-615-03 содержит запрет на использование не аттестованных технологий при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств, оборудования и сооружений опасных производственных объектов.

Кроме того, в п.2 ст.8 ФЗ N 116-ФЗ установлено, что отклонения от проектной документации опасного производственного объекта в процессе его строительства, реконструкции, капитального ремонта, а также от документации на техническое перевооружение, капитальный ремонт, консервацию и ликвидацию опасного производственного объекта в процессе его технического перевооружения, консервации и ликвидации не допускаются.

В ходе проведения экспертизы установлено отсутствие, на момент производства работ, аттестации технологии сварки по стандарту НАКС, что прямо противоречит требованиям п.1.5 РД 03-615-03. Кроме того, выявленные в ходе неразрушающего контроля дефекты, указанные в приложениях 4,5 (протоколы 1,2), противоречат требованиям п.3.6.2, 3.6.3 РД-26-02-80-2004.

Учитывая изложенное, размещение и использование оборудования в составе опасного производственного объекта - площадки производства метанола, запрещено, поскольку не соответствует требованиям НТД, в том числе п. 1.5 РД 03-615-03, п.7 TP ТС 032/2013, п.2 ст.8 ФЗ N 116-ФЗ.

Влекут ли обнаруженные недостатки оборудования невозможность его эксплуатации?

ОТВЕТ: Да, влекут. Так как подогреватель природного газа для печи риформинга Н-1701 подразумевает использование только на опасных производственных объектах ОПО, а обнаруженные недостатки препятствуют его эксплуатацию на ОПО.

Таким образом, в соответствии с экспертным заключением N 27624 от 02.09.2019 Общества с ограниченной ответственностью "Самараконтрольсервис" оборудование не соответствует условиям договора, содержит существенные недосмтатки, не позволяющие эксплуатировать его в составе оборудования площадки производства метанола.

Учитывая изложенное, истцом подтверждено, что оборудование ООО "ТОМЕТ" невозможно использовать по назначению.

В судебном заседании 13.12.2019 от ПАО "Азотреммаш" поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Доводы указанного ходатайства сводятся к несогласию ПАО "Азотреммаш", с проведенной ООО Фирма "Самараконтрольсервис" экспертизы.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии.

Повторная экспертиза также может быть назначена судом только в порядке и по основаниям, указанным в законе.

При этом основанием для назначения повторной экспертизы служит возникновение сомнений в правильности или обоснованности ранее данного заключения эксперта или наличие противоречий в заключениях нескольких экспертов. Основанием для назначения экспертизы является недостаточность или неполнота заключения эксперта.

Повторная экспертиза также может быть назначена судом только в порядке и по основаниям, указанным в законе.

При этом основанием для назначения повторной экспертизы служит возникновение сомнений в правильности или обоснованности ранее данного заключения эксперта или наличие противоречий в заключениях нескольких экспертов. Основанием для назначения экспертизы является недостаточность или неполнота заключения эксперта.

Суд, исследовав экспертное заключение, представленное в материалы дела ООО фирма "Самараконтрольсервис" N 27624 от 02.09.2019 г. правомерно признал результаты экспертизы относимым и допустимым доказательством, не усмотрев оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Принимая во внимание вышеизложенное, уведомление истца от 09.06.2018 о расторжении договора направлено последним ответчику правомерно при наличии подтвержденных оснований.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 475 ГК РФ если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

- соразмерного уменьшения покупной цены;

- безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

- отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

- потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В силу положений п.п. 1 и 2 ст. 480 ГК РФ в случае передачи некомплектного товара (статья 478) покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца:

- соразмерного уменьшения покупной цены;

- доукомплектования товара в разумный срок.

Если продавец в разумный срок не выполнил требования покупателя о доукомплектовании товара, покупатель вправе по своему выбору:

- потребовать замены некомплектного товара на комплектный;

- отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

Принимая во внимание, что положениями ст.ст. 475 ГК РФ и ст. 480 ГК РФ предусмотрена возможность одностороннего отказа от исполнения договора поставки в случае существенного нарушения качества товара и в случае отказа доукомплектования товара в разумный срок, в силу положений ст. 450.1 ГК РФ указанный договор считается расторгнутым.

Требования истца о взыскании с ответчика авансового платежа в размере 7139118 руб., является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Кроме того ООО "ТОМЕТ" просит взыскать с ответчика штраф в размере 2039748 руб. и неустойку (пени) по состоянию на 09.06.2018 в размере 5323742 руб. 28 коп.

В соответствии с положениями статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно п. 6.3 договора и протокола согласования разногласий от 26.09.2017, в случае поставки оборудования с нарушением срока поставки, покупатель вправе требовать от поставщика уплаты единовременного штрафа в размере 10 % от стоимости оборудования по договору в сумме 4931202,30 руб.

Согласно п. 6.5 договора и протокола согласования разногласий от 26.09.2017, за нарушение сроков поставки товара покупатель вправе требовать с поставщика уплаты неустойки в размере 0,3 % от стоимости не поставленной в срок продукции за каждый день просрочки, за период с 15.03.2018 по 09.06.2018, но не более 20% от стоимости оборудования по договору.

Согласно представленному расчету, неустойка составляет 5323742,28 руб. (т.1 л.д. 10).

Поскольку судом установлен факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств, требование о взыскании штрафа и неустойки является обоснованным.

Ходатайство об уменьшении размера неустойки ответчиком не заявлено. В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 установлена практика применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса), а также с принципом состязательности (статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, первоначальный иск подлежит удовлетворению в полном объеме, с отнесение судебных расходов по оплате услуг по проведению экспертизы в размере и 165000 руб., а также по оплате государственной пошлины в размере 119684 руб. на ответчика.

Требования ОАО "Азотреммаш" во встречном иске о взыскании с ООО "ТОМЕТ" (ответчик по встречному иску) фактических затрат (убытков) в размере 13 258 262,00 рублей, уплаченной государственной пошлины в размере 89 291,00 рублей удовлетворению не подлежат в связи с нижеследующим.

Так в период с 12.04.2018 по 28.04.2018 специалистами экспертной организацией ООО "ТехИнновация" поводилась техническая приемка изготовленного ОАО "Азотреммаш" оборудования, в результате которой, были выявлены существенные замечания к качеству изготовления, технической документации и срокам технической приемки, составлены 14 актов выявленных замечаний.

Акты N N 9,11,13,14 составлены на предмет несоблюдения сроков технической приемки, допущенных по вине ОАО "Азотреммаш".

По замечаниям актов N N 1,2,3,4,5,6,7,8,10 ОАО "Азотреммаш" на момент инспекции только разрабатывало мероприятия по устранению недостатков. Часть недостатков, устранена, но факт их устранения, а также соответствие качеству в данной части подлежит дополнительному контролю при последующей комплексной технической проверке.

В ответе ООО "ТехИнновация" (исх. N 1586 от 03.12.2018) на запрос о предоставлении информации ООО "ТОМЕТ", сказано, что "вероятность того, что в сварных швах приварки бобышек к коллектору змеевика Подогревателя природного газа остались внутренние, не выявленные капиллярным методом контроля дефекты существуют", при этом "определить наличие внутренних не выявленных дефектов возможно после проведения дополнительных методов контроля".

Замечания по актам N N 10 и 12, такие, как "Отсутствие аттестованной технологии сварки" и "Отсутствие аттестации сварщиков на распространение допуска на группу технических устройств опасных производственных объектов п.8 Печи ОХНВП" не устранены и полностью исключают возможность использования оборудования (п. 1.5. Порядка применения сварочных технологий при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств для опасных производственных объектов, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора от 19.06.2003 N 103).

Согласно п. 1.4. Порядка применения сварных технологий при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств для опасных производственных объектов, утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 19.06.2003 N 103, "Аттестации подлежат технологии выполнения сварки и наплавки, используемые при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств, оборудования и сооружений опасных производственных объектов".

Согласно п. 1.2. Правил аттестации сварщиков и специалистов сварного производства, утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 30.10.1998 N 63, "Аттестация сварщиков и специалистов сварочного производства проводится в целях установления достаточности их теоретической и практической подготовки, проверки их знаний и навыков и предоставления права сварщикам и специалистам сварочного производства выполнять работы на объектах, подконтрольных Госгортехнадзору России".

На основании п.2.2 указанного договора разработка конструкторской документации производилась в соответствии с РД 26-02-80-2004, в п.3.4.2 которого сказано, что "технология сварки, применяемая при изготовлении змеевиков, должна пройти производственную аттестацию" и п.3.4.4 согласно которому "к выполнению работ по сварке змеевиков трубчатых печей допускаются сварщики, которые сдали испытание, в соответствии с Правилами аттестации сварщиков ПБ 03-273-99".

ООО "ТехИнновация" в своем письме (исх. N 1586 от 03.12.2018) подтвердило доводы ООО "ТОМЕТ", относительно того, что замечания, изложенные в Акте NN 10,12 являются неустранимыми, так как использование не аттестованных сварщиков, не аттестованных технологий сварки, при изготовлении оборудования опасных производственных объектов ОХНВП п. 8 Печи - не допускается. А отсутствие свидетельства аккредитации испытательной лаборатории в соответствии с ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 и СДА 15-2008 приводит к некомпетентному результату механического испытания допускных (производственных) стыков сварки. Указанные обстоятельства свидетельствую о грубом нарушении ОАО "Азотреммаш" условий договора и норм действующего законодательства РФ.

Указанные факты нарушений признаны ОАО "Азотреммаш" в письме от 30.05.2018 (исх. N 75-1/1083), в котором говорится об устранении замечаний технической приемки, только по актам NN 1,2,4,5, частично N10; а также об отсутствии аттестации сварщиков н технологий производства сварки по состоянию на дату проведения работ.

Выявленные недостатки, описанные в акте и приложениях к нему, послужили основанием для обращения ООО "ТОМЕТ" к ОАО "Азотреммаш" с предложением о проведении ультразвукового контроля сварных швов оборудования - подогревателя природного газа для печи риформинга, используемого при производстве метанола (опасный производственный объект). ОАО "Азотреммаш" от проведения данного исследования отказался, оставив вопрос соответствия качества оборудования опасного производственного объекта открытым.

В соответствии с п.4.3 договора поставки от 11.09.2017 срок поставки оборудования - до 01 марта 2018 года. Однако, в указанный в договоре срок оборудование поставлено не было.

При этом, в отчете об устранении замечаний ООО "ТехИнновация" (письмо от 03.05.2018 N 75-1/900) ОАО "Азотреммаш", в разделе отметка об исполнении пояснило, что отставание от утвержденного графика выполнения работ произошло по причине необходимости разработки и согласования методов устранения выявленных отклонений, необходимости выполнения работ по устранению дефектов в стесненных условиях, то есть отставание и нарушение сроков (условий договора) произошло по вине ОАО "Азотреммаш". Также в указанном письме ОАО "Азотреммаш" подтвердило, что работы по устранению замечаний устранены не в полном объеме, соответственно сделало невозможным повторное проведение технической приемки оборудования ООО "ТехИнновация" и дальнейшее проведение консервации, которая возможна только после полного устранения всех выявленных замечаний.

Руководствуясь п. 10.4. Договора, стороны вправе изменить и дополнить условия настоящего Договора по соглашению сторон. Все изменения и дополнения к настоящему Договору оформляются в письменной форме, подписываются уполномоченными представителями сторон и являются неотъемлемой частью Договора. Ответчик, осознавая тот факт, что оборудование не будет поставлено в срок, предусмотренный п. 4.3. Договора, должно было инициировать процедуру внесения изменений в Договор, чего сделано не было.

Своим письмом от 30.05.2018 г. (исх. N 75-1/1083 от 30.05.2018) ОАО "Азотреммаш" подтвердило, что устранить существенные замечания экспертной организации ООО "ТехИнновация" по качеству продукции не в состоянии, что в соответствии с п.3.6 Договора поставки является основанием для одностороннего расторжения договора.

Руководствуясь ст. 523 ГК РФ, предусматривающей односторонний отказ от исполнения договора поставки в случае существенного нарушения договора одной из сторон, под которым понимается поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

Руководствуясь ч. 3 ст. 475 ГК РФ, в случае существенного нарушения требования к качеству товара (обнаружение неустранимых недостатков), покупатель вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Согласно п. 3 ст. 511 ГК РФ, покупатель вправе уведомив поставщика, отказаться от принятия товаров, поставка которых просрочена.

Существенное нарушение ОАО "Азотреммаш" условий п.п. 3.6., 4.3. договора, изготовлением оборудования ненадлежащего качества, нарушением сроков поставки, не устранение замечаний экспертной организации, а равно созданием условий, при которых обязательства по договору не могут быть исполнены, стало причиной отказа ООО "ТОМЕТ" от дальнейшего исполнения обязательств по договору.

Ссылка ОАО "Азотреммаш" относительно того, что отказ ООО "ТОМЕТ" от технической приемки оборудования и фактическое прекращение выполнения договорных обязательств, привели к убыткам финансово-экономической деятельности, является несостоятельной, так как причиной отказа ООО "ТОМЕТ" стало существенное нарушение ОАО "Азотреммаш" условий договора, в связи с чем, право требовать возмещения каких-либо убытком или расходов у ОАО "Азотреммаш", как стороны нарушившей условия договора, не возникает.

В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков заявителю необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Отсутствие одного из названных условия влечет отказ в возмещении убытков.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ и ст. 65 ч. 1 АПК РФ лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно - следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

В рассматриваемом случае действия ООО "Томет" не находятся в причинно-следственной связи с фактом несения ПАО "Азотреммаш" расходов в размере 13258262 руб.

Ненадлежащее исполнение обязательств ООО "Томет" по договору поставки продукции от11.09.2017 года материалами настоящего дела не подтверждено, вина указанного лица не подтверждена и не доказана.

Истец по встречному иску - ПАО "Азотреммаш" вопреки требованиям ч.1 ст.65 АПК РФ не доказал правомерность и обоснованность заявленных встречных исковых требований.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ПАО "Азотреммаш" не доказало совокупности условий для взыскания с ООО "Томет" убытков в размере 13 258 262 руб., в связи с чем, встречные исковые требования правомерно оставлены без удовлетворения.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих установленные по делу обстоятельства и выводы суда, в апелляционной жалобе не имеется.

Экспертное заключение N 27624 от 02.09.2019 общества с ограниченной ответственностью "Самараконтрольсервис", обоснованно расценено судом первой инстанции в качестве надлежащего и допустимого доказательства по настоящему делу, исследовано судом и оценено соответствии со ст.71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу. Порядок назначения экспертизы соблюден, нарушений порядка ее проведения не установлено.

Несогласие подателя жалобы с выводами экспертизы, не свидетельствует о недостоверности указанного доказательства и не может быть положено в основу выводов о незаконности обжалуемого решения суда.

Первоначальные исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Основания для удовлетворения встречного иска истцом по встречному иску не подтверждены и не доказаны.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика в полном объеме.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2019 года по делу N А55-24904/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

Н.В. Сергеева П.В. Бажан