Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 08АП-17843/19 по делу N А75-8689/2019

город Омск

18 июня 2020 г.

Дело N А75-8689/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в лице Территориального отдела в г. Лангепасе и г. Покачи к обществу с ограниченной ответственностью "Рифарм" о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

при участии в деле в качестве заинтересованного лица, - Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Рифарм" - Березкина Михаила Владимировича по доверенности от 22.11.2019;

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в лице Территориального отдела в г. Лангепасе и г. Покачи (далее - заявитель, административный орган, ТО Управления Роспотребнадзора) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Рифарм" (далее - общество, ООО "Рифарм") к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением арбитражного суда от 24.05.2019 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление Роспотребнадзора).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.07.2019 по делу N А75-8689/2019 ООО "Рифарм" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ, в виде административного штрафа в сумме 1 000 000 руб.

Удовлетворяя заявление Территориального органа Роспотребнадзора, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ, и отсутствии нарушений установленного КоАП РФ порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Рифарм" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит восстановить пропущенный по уважительной причине срок на ее подачу, отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- ООО "Рифарм" не извещено о месте и времени рассмотрения судом первой инстанции заявления ТО Управления Роспотребнадзора о его привлечении к административной ответственности. Копию определения от 24.05.2019 о принятии заявления к производству по делу N А75-8689/2019 общество не получало, о принятом решении суда общество узнало после списания денежных средств его расчетного счета;

- ТО Управления Роспотребнадзора не доказано наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения. Так, информация Руководителя Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 23.01.2019 N 01/765-2019-27 "О недопущении оборота фальсифицированных биологически активных добавок к пище", информация Управления Роспотребнадзора по г. Москве от 29.12.2018. N 17-16-02/01-0178417 "О выявлении БАД к пище "САЙМЫ", не соответствующей требованиям технических регламентов" являются документами для служебного пользования, при этом на официальных сайтах Роспотребнадзора России, Управления Роспотребнадзора по ХМАО-Югре в сети интернет не опубликована официальная информация о признании БАД "Саймы" фальсифицированной и изъятии указанной БАД из оборота. На официальном интернет-портале Росздравнадзора России свидетельство о государственной регистрации БАД "Саймы" является действующим, государственная регистрация БАД "Саймы" не отменена. Наличие в составе БАД "Саймы" лекарственных субстанций, не указанных на упаковке, не зависело от действий общества, признаков недоброкачественности, фальсификации, вызывающих сомнения, обществом не установлено;

- протокол об административном правонарушении от 13.03.2019 N 28 составлен в отсутствие законного представителя общества, при отсутствии сведений о его надлежащем уведомлении о данном процессуальном действии;

В случае отмены обжалуемого решения общество в апелляционной жалобе просило произвести поворот исполнения решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 11.07.2019 по делу N А75-8689/2019 и возвратить обществу денежные средства, взысканные с него в пользу Управления Роспотребнадзора.

Определением от 23.01.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 05.03.2020.

ТО Управления Роспотребнадзора представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, и дополнения к отзыву, в которых административный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.

ООО "Рифарм" в возражениях на отзыв ТО Управления Роспотребнадзора поддержало ранее изложенную в апелляционной жалобе позицию и указало на истечение срока давности привлечения к административной ответственности.

В судебное заседание 05.03.2020 ТО Управления Роспотребнадзора и Управление Роспотребнадзора, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей указанных процессуальных лиц при участии представителя общества, который поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), судом апелляционной инстанции установлено наличие безусловного основания для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 АПК РФ), в связи со следующими обстоятельствами.

Согласно части 1 статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено данным Кодексом.

Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица определяется на основании Выписки из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) (часть 4 статьи 121 АПК РФ).

В соответствии со статьей 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

В части 2 статьи 123 АПК РФ предусматриваются случаи, приравниваемые к надлежащему извещению. Участники процесса считаются извещенными надлежащим образом, если суд располагает сведениями об отказе адресата от получения копии судебного акта, о неявке за получением, несмотря на почтовое извещение, об отсутствии адресата по последнему известному суду месту нахождения или месту жительства адресата.

В силу пункта 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Суд может рассмотреть дело в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, если он сделал все от него зависящее для их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суду апелляционной инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 данного Кодекса), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 данного Кодекса), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий часть 4 статьи 123 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, определение от 24.05.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-8689/2019 о принятии заявления к производству направлено ООО "Рифарм" заказными письмами с уведомлениями о вручении по следующим адресам: 355008, Ставропольский край, г. Ставрополь, ул. Селекционная, д. 9; 628672, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г. Лангепас, ул. Ленина, стр. 19В.

Почтовые конверты, с вложенными судебными актами, вернулись в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по причине истечения срока хранения (т. 1 л.д. 76-77).

Посчитав, что ООО "Рифарм" надлежащим образом извещено о дате и времени судебного разбирательства, суд первой инстанции 04.07.2019 рассмотрел дело по существу и принял обжалуемое решение.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что выводы суда первой инстанции о надлежащем извещении ООО "Рифарм" о начавшемся процессе и дате судебного заседания не соответствуют положениям части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку фактически судебное извещение не направлялось обществу по его юридическому адресу.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ юридическим адресом ООО "Рифарм" является адрес: 454010, Челябинская область, г. Челябинск, ул. Гагарина, д. 15, эт. 1, пом. 2. Датой внесения в ЕГРЮЛ записи, содержащей данные сведения, указано 29.04.2019.

Однако, определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.05.2019 по делу N А75-8689/2019 о принятии заявления к производству по данному адресу направлено не было, следовательно, ООО "Рифарм" не получило судебные извещения по не зависящим от него причинам, поэтому оно не может считаться надлежащим образом уведомленным о начавшемся процессе.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в нарушение требований, установленных АПК РФ, рассмотрел дело при ненадлежащем извещении общества о начавшемся судебном разбирательстве в суде первой инстанции, в связи с чем лишил лица, привлекаемого к административной ответственности, возможности участвовать в судебном процессе и реализовать свое право на судебную защиту. Указанное обстоятельство является уважительной причиной пропуска обществом процессуального сока на подачу апелляционной жалобы.

Допущенное процессуальное нарушение суд апелляционной инстанции рассматривает как безусловное основание к отмене судебного акта, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Учитывая изложенное, Восьмой арбитражный апелляционный суд, руководствуясь разъяснениями пунктов 29 и 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" и на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ перешел к рассмотрению заявления ТО Управления Роспотребнадзора о привлечении ООО "Рифарм" к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 КоАП РФ по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Восьмой арбитражный апелляционный, рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, считает заявление ТО Управления Роспотребнадзора о привлечении ООО "Рифарм" к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 КоАП РФ не подлежащим удовлетворению.

Как следует из материалов дела, ООО "Рифарм" согласно лицензии ЛО-74-02-001155 от 21.03.2017, выданной Министерством здравоохранения Челябинской области, осуществляет фармацевтическую деятельность в аптечном пункте "Рифарм", расположенном по адресу г. Лангепас, ул.Ленина, стр. 19В.

В Управление Роспотребнадзора из ОМВД России по г.Лангепасу поступил материал доследственной проверки (от 06.02.2019 N 259), котором отражено выявление реализации фальсифицированной БАД к пище "Саймы" производства ООО Биоинженерная компания "Чжин Юань Тхан", г.Си Ан, ул.Тхао Юань На Лу, Китайская Народная Республика, дата производства 11.02.2018 серия N2018021101 в аптечном пункте "Рифарм" ООО "Рифарм" (ОГРН: 1152651015923), расположенном по адресу: 628672, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г.Лангепас, ул.Ленина, стр. 19В.

Согласно рапорту оперативного дежурного ОМВД России по г.Лангепасу младшего лейтенанта полиции Кругленя И.М., зарегистрированного 05.02.2019 под N 784 в ОМВД России по г.Лангепасу, поступило сообщение о том, что в аптечном пункте "Рифарм", расположенном по адресу г.Лангепас, ул.Ленина, стр.34, продают биологически активные добавки с нарушением законодательства.

Однако, из рапорта УУП ОУУП и ПДН ОМВД России по г.Лангепасу лейтенанта полиции Мамонова Д.Е. следует, что на территории г.Лангепаса аптечный пункт "Рифарм" расположен по адресу г.Лангепас, ул.Ленина, стр. 19В. По прибытию на место, установлено, что в аптечном пункте "Рифарм", напротив входа на 2 полке снизу на стеллаже расположены две упаковки биологически активной добавки с этикеткой "Саймы" (капсулы по 350 мл.): одна упаковка -4 капсулы с ценником 1048 руб. 50 коп., вторая упаковка - 1 капсула с ценником 475 руб..

В ходе осмотра данные упаковки были изъяты и упакованы, о чем свидетельствует протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, проведенного в аптечном пункте "Рифарм" по ул.Ленина стр.19В от 05.02.2019.

В протоколе осмотра места происшествия от 05.02.2019, составленным УУП ОУУП и ПДН ОМВД России по г.Лангепасу лейтенантом полиции Мамоновым Д.Е. указано следующее: 05.02.2019 в 17 час. 55 мин. при осмотре помещений аптечного пункта "Рифарм" ООО "Рифарм", расположенного по адресу г.Лангепас, ул.Ленина, стр.19В, в присутствии должностного лица-заведующего аптечным пунктом "Рифарм" Камалтдиновой З.Ф., выявлен факт реализации (нахождения в обороте) на указанном объекте биологически активной добавки к пище "Саймы", производства ООО Биоинженерная компания "Чжин Юань Тхан" г.Си Ан ул.Тхас Оань На Лу Китайская Народная Республика (свидетельство о государственной регистрации N RU.77.99.11.003.Е.006520.08.14 от 06.08.2014), дата производства 11.02.2018 серия N 2018021101 в количестве 2 упаковки, стоимостью 475 руб. и 1048 руб.50 коп.

Согласно информации Руководителя Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучии человека (Роспотребнадзора) от 23.01.2019 исх. N 01/765-2019-27 "О недопущении оборота фальсифицированных биологически активных добавок к пище" "Саймы", производства ООО Биоинженерная компания "Чжин Юань Тхан" г.Си Ан ул.Тхао Юань На Jly Китайская Народная Республика (свидетельство о государственной регистрации N RU.77.99.1 Э03.Е.006520.08.14 от 06.08.2014 г.), дата производства 11.02.2018 серия N 2018021101 (капсулы по 350 мг.), не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (TP ТС 021/2011), утв. Решением Комиссии там сенного союза от 09.12.2011 N 880, в связи с выявлением в содержании в добавке не декларированного синтетического ингибитора фосфодиэстеразы-5 (тадалафила, варденафила). Данный факт подтверждается протоколом лабораторных испытаний (исследований) N 19388.11 от 21.12.2018 Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве". В целях принятия мер по ограничению рисков, связанных с наличием в обороте фальсифицированных биологически активных добавок к пище, данная продукция подлежит изъятию из оборота в установленном порядке. Соответственно, биологически активная добавка к пище "Саймы", производства ООО Биоинженерная компания Чжин Юань Тхан", г.Си Ан, ул. Тхао Юань На Лу, Китайская Народная Республика (свидетельство о государственной регистрации NRU.77.99.11.003.Е.006521 8.14 от 06.08.2014), дата производства 11.02.2018 серия N2018021101 (капсулы по 350 мг.), подлежит изъятию из оборота без проведения лабораторных исследований.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 05.02.2019 и фототаблицы к протоколу, составленным УУП ОУУП и ПДН ОМВД России по г.Лангепасу лейтенантом полиции Мамоновым Д.Е., биологически активная добавка к пище "Саймы", в количестве 2 упаковки изъята из обращения и с материалами проверки, зарегистрированной в КУСП ОМВД РФ по г. Лангепасу 05.02.2019 г. N 784, передана в территориальный отдел УРПН по ХМАО-Югре в г.Лангепасе и г.Покачи.

Таким образом, административный орган пришел к выводу, что обществом нарушены требования Федерального закона от 02.01.200 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов".

Указанные обстоятельства явились основанием для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении от 13.03.2019 N 28, предусмотренном частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 203 АПК РФ Управление Роспотребнадзора в лице территориального округа обратилось в арбитражный суд заявлением от 18.03.2019 о привлечении ООО "Рифарм" к административной ответственности.

Частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ предусмотрена ответственность за производство, продажу или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств, либо производство, реализацию или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных медицинских изделий, либо продажу или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств, либо реализацию или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных медицинских изделий, либо оборот фальсифицированных биологически активных добавок, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния.

Таким образом, объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, оборот фальсифицированных биологически активных добавок.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае в вину ООО "Рифарм" являющемуся розничным продавцом биологически активной добавки (БАД) к пище "Саймы", производства ООО Биоинженерная компания Чжин Юань Тхан", г.Си Ан, ул.Тхао Юань На Лу, Китайская Народная Республика, дата производства 11.02.2018 серия N 2018021101, вменяется оборот в аптечном пункте по адресу: 628672, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г.Лангепас, ул.Ленина, стр. 19В., указанной выше биологически активной добавки, содержащей не декларированный синтетический ингибитор фосфодиэстеразы-5 (тадалафила, варденафила).

Так, отношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулируются Федеральным законом от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов".

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" биологически активными добавками являются природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения входят в состав пищевых продуктов; при этом фальсифицированными пищевыми продуктами (в том числе биологически активные добавки) являются пищевые продукты (в том числе биологически активные добавки), материалы и изделия, умышленно измененные (поддельные) и (или) имеющие скрытые свойства и качество, информация о которых является заведомо неполной или недостоверной.

В соответствии с пунктом 2.7 Санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПин 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)", утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 17.04.2003 N 50, юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность в области обращения биологически активных добавок к пище, несут ответственность за обеспечение качества БАД.

Реализуемые БАД должны соответствовать требованиям, установленным нормативной и технической документацией (пункт 7.4.3 СанПин 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)").

При этом в силу пункта 7.4.6 СанПин 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)" не допускается реализация БАД, не соответствующих санитарным правилам и нормам.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 881 "О принятии технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" принят технический регламент Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки".

Согласно пункту 3 статьи 1 ТР ТС 022/2011 настоящий технический регламент Таможенного союза устанавливает требования к пищевой продукции в части ее маркировки в целях предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей относительно обеспечения реализации прав потребителей на достоверную информацию о пищевой продукции.

В соответствии с пунктом 1 части 4.4 статьи 4 ТР ТС 022/2011 входящие в состав пищевой продукции компоненты указываются в порядке убывания их массовой доли на момент производства пищевой продукции, если иное не установлено требованиями технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Непосредственно перед указанием данных компонентов должна размещаться надпись "Состав".

Пунктом 2 части 4.4 статьи 4 ТР ТС 022/2011 установлено, что при наличии в пищевой продукции составного компонента (состоящего из двух и более компонентов) в составе пищевой продукции указывается с соблюдением требований пункт 1 части 4.4 настоящей статьи перечень всех компонентов, входящих в состав такого составного компонента, или указывается составной компонент с дополнением к нему в скобках компонентов в порядке убывания их массовой доли. В случае, если массовая доля составного компонента составляет 2 и менее процента, допускается не указывать входящие в него компоненты, за исключением пищевых добавок, ароматизаторов и входящих в их состав пищевых добавок, биологически активных веществ и лекарственных растений, компонентов, полученных с применением ГМО и компонентов; указанных в пункте 14 части 4.4 настоящей статьи.

Согласно информации Руководителя Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучии человека (Роспотребнадзора) от 23.01.2019 N 01/765-2019-27 "О недопущении оборота фальсифицированных биологически активных добавок к пище" "Саймы", производства ООО Биоинженерная компания "Чжин Юань Тхан" г.Си Ан ул.Тхао Юань На Jly Китайская Народная Республика (свидетельство о государственной регистрации NRU.77.99.1 Э03.Е.006520.08.14 от 06.08.2014 г.), дата производства 11.02.2018 серия N 2018021101 (капсулы по 350 мг.), не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (TP ТС 021/2011), утв. Решением Комиссии таможенного союза от 09.12.2011 N 880, в связи с выявлением в содержании в добавке не декларированного синтетического ингибитора фосфодиэстеразы-5 (тадалафила, варденафила).

Данный факт подтверждается протоколом лабораторных испытаний (исследований) от 21.12.2018 N 19388.11 Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве". В целях принятия мер по ограничению рисков, связанных с наличием в обороте фальсифицированных биологически активных добавок к пище, данная продукция подлежит изъятию из оборота в установленном порядке.

Учитывая, что лабораторные исследования уже проведены, то в соответствии с пунктом 2 части 1 постановления Правительства Российской Федерации от 29.09.1997 N 1263 "Об утверждении положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении" некачественная и опасная пищевая продукция подлежит изъятию из оборота, о чем и указано в названном выше письме Роспотребнадзора.

Факт допуска в оборот биологически активной добавки к пище "Саймы" подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 05.02.2019, фототаблицей к протоколу, составленной УУП ОУУП и ПДН ОМВД России по г.Лангепасу лейтенантом полиции Мамоновым Д.Е., объяснением провизора аптечного пункта от 05.02.2019, объяснением заведующей аптечным пунктом от 05.02.2019.

На момент проверки указанный БАД к пище "Саймы" в соответствии с вышеуказанным письмом не изъят из обращения и находился в продаже в торговом зале на полке вместе с другими биологически активными добавками и предлагался для реализации потребителям по цене указанной на ценнике, данный товар не был отделен от других препаратов, что подтверждается фототаблицей и протоколом осмотра помещений от 05.02.2019

В этой связи апелляционный суд приходит к выводу о доказанности наличия в действиях ООО "Рифарм" события вменяемого административного правонарушения.

В силу части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам обзеством не представлено.

Довод общества о том, что ему не было известно, что биологически активная добавка к пище "Саймы", производства ООО Биоинженерная компания "Чжин Юань Тхан" г. Си Ан Китайская Народная Республика, дата производства 11.02.2018 серии N 2018021101 является потенциально опасной и не подлежит обороту на территории Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Информация о выявлении в обороте фальсифицированной продукции на территории Российской Федерации размещена на официальном сайте Роспотребнадзора 21.06.2017, а также на сайте Управления Роспотребнадзора. Кроме того, данная информация содержится в общедоступном реестре Государственного информационного ресурса в сфере защиты прав потребителей, где также размещаются результаты лабораторных исследований.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что после получения соответствующей информации, опубликованной на сайте Роспотребнадзора, общество должно было предпринять меры по проверке закупленных и реализуемых им БАДов. Однако обществом соответствующих мер предпринято не было.

Проведенные Роспотребнадзором исследования подтверждают фальсификацию реализуемых обществом БАДов. При этом, вопреки позиции общества, в названном исследовании имеется ссылка на сертификат, представленный самим заинтересованным лицом, содержащем серию фальсифицированных БАДов.

Таким образом, на момент выявления в реализации биологически активной добавки к пище "Саймы", производства ООО Биоинженерная компания "Чжин Юань Тхан" г. Си Ан Китайская Народная Республика, дата производства 11.02.2018 серия N 2018021101, в аптечном пункте "Рифарм", расположенного по адресу: ул.Ленина стр.19В, общество как профессиональный участник рынка должно было знать о нахождении в реализации данного БАД и обеспечить со своей стороны предотвращения его оборота в торговых объектах.

ООО "Рифарм" является юридическим лицом и обязано осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Осуществляя предпринимательскую деятельность в сфере оборота БАД, общество обязано осуществлять контроль их качества, предпринимать все возможные меры для предотвращения реализации недоброкачественных добавок.

Учитывая изложенное, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ.

Вместе с тем согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в его составлении.

Таким образом, лицу, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность участвовать при его составлении и пользоваться другими правами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 13.03.2019 N 28 составлен в отсутствие законного представителя общества.

Часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусматривает возможность составления протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том случае, если он извещен в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Исходя из материалов по делу об административном правонарушении, представленных административным органом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порядок привлечения общества к административной ответственности на стадии составления протокола об административном правонарушении от 13.03.2019 N 28 существенно нарушен.

Как следует из материалов дела, уведомление телеграфом от 01.03.2019 N 7 о необходимости явиться обществу 13.03.2019 для составления протокола об административном нарушении направлено административным органом по адресу: Челябинская область, пос. Новый Кременкуль, ул. Центральная, д. 23 (л.д. 16,17 ).

Вместе с тем общество по указанному адресу никогда не располагалось, филиалов и представительств по адресу: Челябинская область, пос. Новый Кременкуль, ул. Центральная, д. 23, не имеет.

Имеющееся в материалах дела уведомление телеграфом от 14.02.2019 N 04, направленное по адресу: Челябинская область, пос. Новый Кременкуль, ул. Центральная, д. 2, (л.д. 29), также не является надлежащим доказательством извещения общества о составлении протокола об административном правонарушении от 13.03.2019 N 28, поскольку в телеграмме указаны иная дата и иное время составления протокола (20.02.2019, 16:00 час.), при этом протокол об административном правонарушении от 20.02.2019 возвращен должностным лицом его, составившим на основании определения заместителя начальника ТО Управления Роспотребнадзора от 27.02.2019 (л.д. 22)

Кроме того, адрес: Челябинская область, пос. Новый Кременкуль, ул. Центральная, д. 2, не является местом нахождения общества.

В материалах дела отсутствуют сведения о направлении извещений о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 13.03.2019 N 28 по адресу: 355008, Ставропольский край, г. Ставрополь, ул. Селекционная, д. 9, указанному в выписке из ЕГРЮЛ, являющимся адресом места нахождения общества до принятии решения об изменении адреса места нахождения (л.д. 52).

Таким образом, у административного органа не имелось оснований считать ООО "Рифарм"надлежащим образом уведомленным о дне, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, протокол об административном правонарушении от 13.03.2019 N 28 не является допустимым доказательством события вмененного правонарушения и обстоятельств его совершения, не имеет юридической силы и не может служить основанием для привлечения к административной ответственности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит обоснованным довод общества о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности в силу следующего.

Данное правонарушение относится к категории длящихся, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, составляет год, исчисляется со дня его выявления (февраль 2019 года) и на момент вынесения судом апелляционной инстанции данного постановления истек

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявления ТО Управления Роспотребнадзора о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ, не имеется.

Поскольку судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 11.07.2019 по делу N А75-8689/2019 в соответствии с пунктом 4 части 1 пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

Согласно частям 1 и 2 статьи 326 АПК РФ вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт. Если в постановлении об отмене или изменении судебного акта нет указаний на поворот его исполнения, ответчик вправе подать соответствующее заявление в арбитражный суд первой инстанции.

Общество, заявляя в апелляционной жалобе о повороте исполнения судебного решения, представило в материалы дела платежный ордер от 22.11.2019 N 963195 на сумму 360 000 руб., платежный ордер от 22.11.2019 N 963195 на сумму 229 914,93 руб., платежный ордер от 25.11.2019 N 963195 на сумму 410 085 руб. 07 коп.).

Таким образом, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.07.2019 по делу N А75-8689/2019 о привлечении ООО "Рифарм" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ, в виде административного штрафа в сумме 1 000 000 руб., на момент его отмены судом апелляционной инстанции фактически исполнено обществом, о чем представлены платежные документы. В этой связи имеются достаточные предусмотренные статьей 325 АПК РФ основания для поворота исполнения решения суда.

В противном случае на стороне федерального бюджета будет иметь место неосновательное обогащение за счет имущества общества.

При этом закон не связывает возможность поворота исполнения судебного акта с наличием или отсутствием вины общества в совершенных административных правонарушениях, с обстоятельствами добровольного или принудительного порядка исполнения решения суда о взыскании суммы.

Возврат обществу незаконно наложенного штрафа не нарушит баланс конституционно защищаемых ценностей и, напротив, отказ в его возврате нарушит конституционное право частной собственности заявителя.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271,325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.07.2019 по делу N А75-8689/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении заявления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в лице Территориального отдела в г. Лангепасе и г. Покачи к обществу с ограниченной ответственностью "Рифарм" о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Произвести поворот исполнения решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.07.2019 по делу N А75-8689/2019 и возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Рифарм" (ОГРН 1152651015923, ИНН 2635211135) денежные средства, взысканные с общества с ограниченной ответственностью "Рифарм" в пользу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в сумме 1000000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Н.А. Шиндлер