Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 09АП-13645/20 по делу N А40-186525/2018

г. Москва

18 июня 2020 г.

Дело N А40-186525/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А. Комарова,

судей Ю.Л. Головачевой, Д.Г. Вигдорчиком.

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В.Карцевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника Цуркана С.Г. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2020 по делу N А40-186525/18 об отказе в признании сделки должника, а именно: соглашения о проведении взаимозачета требований от 29.02.2016, заключенного между ООО "Рус Строй" и ЗАО "Союз-Лес", недействительной и применении последствий недействительности сделки по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Рус Строй"

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "Союз-Лес" - Герасимова А.В., по дов. от 10.12.2019,

к/ у Цуркан С.Г. - лично, паспорт.

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.05.2019 ООО "Рус Строй" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Цуркан Сергей Григорьевич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 89 от 25.05.2019.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника о признании сделки должника, а именно: соглашения о проведении взаимозачета требований от 29.02.2016, заключенного между ООО "Рус Строй" и ЗАО "Союз-Лес", недействительной и применении последствий недействительности сделки.

Представитель ЗАО "Союз-Лес" возражал против заявленных требований.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2020 г. в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий Цуркан С.Г. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2020 г. отменить, принять новый судебный акт.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Из материалов дела следует, что между ООО "Рус Строй" и ЗАО "Союз-Лес" заключены договоры на выполнении субподрядных работ N 12/06-15 от 30.06.2015, N 03/09-15 от 08.09.2015 и договор поставки от 30.06.2015.

С целью погашении взаимных обязательств, между ООО "Рус Строй" и ответчиком подписано Соглашение о проведении взаимозачетной операции от 29.02.2016.

Согласно п. 2 Соглашения, стороны произвели зачет взаимных требований на общую сумму в размере - 12 140 053,72 руб., в т.ч. НДС-18% 1 851 872 руб. 58 коп. (Один миллион восемьсот пятьдесят одна тысяча восемьсот семьдесят два рубля 58 копеек), а именно: ЗАО "Союз-Лес" погасил задолженность ООО "Рус Строй" 2 - по договору субподряда N 03/09-15 от 08.09.2015 в размере 628 658,08 руб. (Шестьсот двадцать восемь тысяч шестьсот пятьдесят восемь рублей 08 копеек), в т.ч. НДС-18% 95 896 руб.99 коп. (Девяносто пять тысяч восемьсот девяносто шесть рублей 99 копеек) за услуги генподряда, - по договору поставки от 30.06.2015 в размере 11 51 395,64 руб., в т.ч. НДС 1 755 975,59 руб. (п.2.1. Соглашения).

ООО "Рус Строй" погасил задолженность ЗАО "Союз-Лес" - по договору N 12/06-15 от 30.06.2015 за выполненные субподрядные работы в размере 8 959 709,98 руб., в т.ч. НДС 18% 1 366 735,42 руб. - по договору субподряда N 03/09-15 от 08 сентября 2015 г. за субподрядные работы в размере З 180 343 руб. 74 коп. (Три миллиона сто восемьдесят тысяч триста сорок три рубля 74 копейки), в т.ч. НДС 180/0 - 485 137 руб. 18 коп, (Четыреста восемьдесят пять тысяч сто тридцать семь рублей 8 копеек) (п.2.2. Соглашения).

Конкурсный управляющий указал, что спорное соглашение заключено с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов, в порядке ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку спорный зачет является сделкой с предпочтением, а также на основании ст. 10 ГК РФ, как сделка, совершенная со злоупотреблением правом.

Согласно пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом, либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника, либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Дело о банкротстве ООО "Рус Строй" возбуждено 17.08.2018.

Оспариваемая сделка совершена 29.02.2016, то есть в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом.

В силу вышеуказанной нормы права для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно абзацам второму - пятому пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия:

а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества;

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, в силу абзаца первого пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 этого Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Данные презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки.

При решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько она могла, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии следующих условий:

- стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

- должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской отчетности или иные учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы;

- после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

Суд пришел к выводу, что в данном случае отсутствуют признаки совершения сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, а также доказательства причинения вреда имущественным правам кредиторов.

Также конкурсный управляющий указал, что на момент заключения оспариваемой сделки должник уже обладал признаками неплатежеспособности, поскольку у него имелись неисполненные обязательства перед иными кредиторами: перед ООО "Строй-Сервис-Мастер" по договору субподряда N ДС-6/1 от 02.07.2015 г., а также перед ИФНС N 14 по г. Москве о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения за период 2014-2018 г.г.

Однако, наличие задолженности перед другими кредиторами само по себе не относится к признакам банкротства, а также не исключает возможности исполнения должником своих обязательств и не свидетельствует о неудовлетворительном финансовом положении лица.

Также конкурсный управляющий должника указал, что ЗАО "СоюзЛес" является заинтересованной стороной в первоочередном удовлетворении своих требований, т.к. был Заказчиком и распорядителем денежных средств во взаиморасчётам по договору N 12/06-15 на выполнение субподрядных работ от 30.06.2015 и договору субподряда N 03/09-15 от 08.09.2015, что все работы по договору N 12/06-15 на выполнение субподрядных работ от 30.06.2015, заключенному между ЗАО "Союз-Лес" и ООО "Рус Строй" выполнило ООО "Строй-Сервис-Мастер" - заявитель в деле о банкротстве и подрядчик по договору N ДС/6-1 на выполнение субподрядных работ от 02.07.2015.

Пункт 1 ст. 76 ГК РФ позволяет подрядчику, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

При этом, как определено в п. 3 той же статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных с каждым из них с генеральным подрядчиком.

Согласно п. 3 ст.308 ГК РФ обязательство, в том числе возникшее из договора (п.2 ст.307 ГК РФ), не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве кредитора или должника (для третьих лиц).

Таким образом, договоры "генерального" подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком.

Как установлено п.2 ст. 19 Закона о банкротстве, заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до назначения временной администрации финансовой организации ( в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника.

Суд принял возражения ЗАО "Союз-Лес" о том, что он не является заинтересованным лицом и распорядителем денежных средств для оплаты субподрядчикам по договорам, заключенным между ООО "Рус Строй" и его субподрядчиком ООО "Строй-Сервис-Мастер" и не обязано контролировать подрядчика на предмет его взаимозачетов с подрядчиками.

Как видно из картотеки дел, размещенной на сайте Арбитражного суда, на момент заключения Соглашения о зачёте взаимных требований от 29.02.2016 с ЗАО "Союз-Лес" не значилось каких-либо дел, участником которых являлся бы должник ООО "Рус Строй" ни в качестве истца, ни в качестве ответчика.

В разъяснениях, данных в абзаце 4 пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 г. N 63 к числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учётом всех обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; осведомлённость кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом.

ООО "Рус Строй" не обращался к ЗАО "Союз-Лес" с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты долга и не подавал заявление о признании себя банкротом.

Срок действия договоров на поставку продукции и по договору на выполнение субподрядных договоров, а также погашения задолженности по договору поставки и по договорам на выполнение субподрядных работ совпадает - 31 декабря 2015 года.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд установил, что конкурсный управляющий должника не доказал совокупность обстоятельств, позволяющих признать сделку должника недействительной на основании п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Статья 10 ГК РФ также устанавливает презумпцию добросовестности участников гражданских правоотношений, для опровержения которой заинтересованное лицо должно представить соответствующие доказательства.

В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 данной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

В п. 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" судам разъяснено, что с учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противней стороной.

Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему лицу, что прямо следует и из содержания п. 2 ст. 10 ГК РФ.

Из содержания приведенной нормы следует, что под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

По смыслу пункта 3 названной статьи следует, что на основании презумпции добросовестности и разумности прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

Конкурсным управляющим должника не представлено доказательств того, что ЗАО "Союз-Лес" использовал свое право злонамеренно, исключительно с целью нанести вред кредиторам.

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Периоды совершения сделок, которые могут быть признаны недействительными, определены пунктами 2 и 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

В зависимости от даты совершения оспариваемых платежей определяется объем обстоятельств, наличие которых необходимо для признания сделки недействительной.

Пунктом 2 этой статьи установлено, что сделка, указанная в пункте 1 данной статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Согласно пункту 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 данной статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества. При этом предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.

Судом установлено, что оспариваемая конкурсным управляющим должника сделка заключена 29.02.2016, заявление о признании ООО "Рус Строй" банкротом принято судом к производству - 17.08.2018.

Таким образом, рассматриваемые сделки совершены за пределами периода предпочтительности, то есть более чем за полгода до возбуждения дела о банкротстве, в связи с чем, не могут быть признаны недействительными на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Исходя из изложенного, суд в удовлетворении заявления отказал.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В апелляционной жалобе Конкурсный управляющий Цуркан С.Г. ссылается на нарушение Арбитражным судом города Москвы норм процессуального права на том основании, что за день до заседания суда 05.02.2020 г. посредством системы "Мой арбитр" им было направлено в Арбитражный суд города Москвы ходатайство об отложении рассмотрения дела, чтобы изучить полученный отзыв от ЗАО "Союз-Лес" на заявленные им требования и сформулировать возражения, однако Арбитражный суд города Москвы протокольным определением от 06.02.2020 года отклонил его ходатайство.

В свою очередь, отзыв ЗАО "Союз-Лес" был получен Конкурсным управляющим не 05 февраля 2020 г., а 03 февраля 2020 г. Дата вручения почтового отправления по системе отслеживания регистрируемой почтовой корреспонденции на официальном сайте ФГУП "Почта России" с почтовым идентификатором 12722427037012 значится 03 февраля 2020 года в 16 час. 22 мин.

В соответствии со ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Соответственно, у конкурсного управляющего было время для подготовки своих возражений, т.к. заседание суда было назначено на 06 февраля 2020 г. на 15 час. 10 мин.

Тем более, что отзыв ЗАО "Союз-Лес" не содержал было каких-либо арифметических или иных расчётов, требующих значительного времени для подготовки возражений, возражение было основано на нормах законов и разъяснениях Верховного суда Российской Федерации.

К тому же, конкурсный управляющий имел необходимые документы, которые запросил у ООО "Союз-Лес" еще до оспаривания им настоящей сделки.

Сопроводительным письмом от 01 августа 2019 г. конкурсному управляющему были переданы следующие документы:

-копия договора N 12/06-15 от 30 июня 2015 г. на выполнение субподрядных работ;

-копия договора N 03/09-15 от 08 сентября 2016 г. на выполнение субподрядных работ;

-копия договора поставки от 30 июня 2015 г;

-копия Соглашения о проведении взаимозачетной операции от 29.02.2016 г.;

-копии УПД на отгрузку товара и на услуги генподряда;

-копии актов выполненных работ форма КС-2, форма КС-3, счета-фактуры к ним;

а также ряд других документов, в т.ч. копия Декларации по НДС 2,3,4, кв.2015 г. и квитанции о приеме Налоговой декларации на 14 листах.

Коллегия не принимает ссылку Конкурсного управляющего на определение Верховного суда РФ по делу N 305-ЭС18- 9677 от 30.10.2018 г. в связи с тем, что в указанном определении описаны совершенно другие обстоятельства дела: представитель ответчика непосредственно в судебном заседании представил письменные пояснения, в которых оспаривались представленные истцом доказательства выпуска спорного оборудования и включения их в соответствующие коды квалификации товаров в товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности, в связи с чем истец непосредственно в судебном заседании заявил ходатайство об отложении дела для представления своих письменных возражений, и ему было отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ, в случае, если лицо, участвующее в деле и извещённое надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительной.

К тому же, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда в случае признания причины неявки конкурсного кредитора уважительной.

Коллегия приходит к выводу о правомерности отклонения Арбитражным судом города Москвы ходатайства Конкурсного управляющего Цуркан С.Г об отложении судебного заседания в связи с невозможностью участия в деле.

При этом отклонение ходатайства об отложении судебного разбирательства не является основанием для отмены судебного акта. Рассмотрение дела в отсутствие надлежаще извещённого истца, не привело к принятию неправильного судебного акта.

Согласно пункту 3 ст.61.3 Закона о банкротстве, сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацем вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатёжеспособности или недостаточности имущества, либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатёжеспособности или недостаточности имущества. При этом предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатёжеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.

Материалами дела установлено, что Определением Арбитражного суда от 17 августа 2018 г. принято к производству заявление о признании ООО "Рус Строй" несостоятельным (банкротом).

В свою очередь, оспариваемое соглашение о зачёте взаимных требований было заключено 29 февраля 2016 г., т.е. за 2 года и 5 месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, а не в течение шести месяцев, как это предусмотрено ст.61.3 Закона о банкротстве.

Кроме того, Верховный суд Российской Федерации неоднократно указывал, что действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам ст.61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения.

Таким образом, доводы конкурсного управляющего о признании сделки недействительной по основанию, предусмотренному пунктом 1 ст.61.3 Закона о банкротстве не состоятельны.

Конкурсный управляющий также полагает, что указанная сделка является недействительной по основаниям, предусмотренным п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве.

Из пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве следует, что стоимость активов должника должна определяться по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением оспариваемой сделки. Конкурсный управляющий, в нарушение пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве не представил бухгалтерскую отчетность должника по состоянию на последнюю отчетную дату перед совершением оспариваемой сделки (за 2015 год) позволяющую установить, что сумма оспариваемой сделки превышает либо не превышает 20 процентов от балансовой стоимости активов должника. К заявлению об оспаривании сделки Конкурсным управляющим приложен баланс за 2016 год. Стоимость оспариваемой сделки в размере 75,28% рассчитана от стоимости чистых активов общества за 2016 год, а не за 2015 год, что не соответствует норме Закона о банкротстве (п.2 ст.61.2).

Конкурсный управляющий в своём заявлении указал, что на дату совершения оспариваемой сделки у должника имелась задолженность перед конкурсным кредитором (он же заявитель о признании должника банкротом) ООО "Строй-Сервис-Мастер" по договору субподряда N ДС-6/1 от 02.07.2015 г., а также перед ИФНС N 14 по г. Москве о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения за период 2014-2018 г.г., то есть должник обладал признаками неплатёжеспособности.

Между тем, само по себе обстоятельство, что в рассматриваемый период к должнику были бы предъявлены требования третьими лицами не является безусловным доказательством признаков неплатёжеспособности, поскольку предъявление требований третьих лиц ещё не означает недостаточность средств для погашения таких требований.

Из картотеки дел, размещённой на сайте Арбитражного суда, усматривается, что на момент заключения Соглашения о зачёте взаимных требований от 29 февраля 2016 г. с ЗАО "Союз-Лес" не значилось ни одного арбитражного дела, участником которого являлся бы должник ООО "Рус Строй" ни в качестве истца, ни в качестве ответчика.

В своём заявлении о признании сделки недействительной конкурсный управляющий должника ссылается на то, что ЗАО "Союз-Лес" является заинтересованной стороной в первоочередном удовлетворении своих требований, т.к. был Заказчиком и распорядителем денежных средств во взаиморасчётам по договору N 12/06-15 на выполнение субподрядных работ от 30 июня 2015 г. и договору субподряда N 03/09-15 от 08 сентября 2015 г., что все работы по договору N 12/06-15 на выполнение субподрядных работ от 30 июня 2015 г., заключенному между ЗАО "Союз-Лес" и ООО "Рус Строй", выполнило ООО "Строй-Сервис-Мастер" - заявитель в деле о банкротстве и подрядчик по договору N ДС/6-1 на выполнение субподрядных работ от 02 июля 2015 г. Данное утверждение конкурсного управляющего не соответствует действительности.

Соглашение о зачёте взаимных требований между ЗАО "Союз-Лес" и ООО "Рус Строй" заключено 29 февраля 2016 г. На момент заключения настоящего соглашения не было никаких арбитражных споров между ООО "Строй-Сервис-Мастер" и ООО "Рус Строй".

ООО "Строй-Сервис-Мастер", обратился с исковыми требованиями к ООО "Рус Строй" о взыскании задолженности по договору на выполнение субподрядных работ N ДС-6 /1 от 02.07.2015 г.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 17 марта 2017 года было возбуждено дело N А40-43958/17.

В качестве третьего лица привлечено к участию в деле ЗАО "Союз-Лес", которое направило отзыв в Арбитражный суд, в котором сообщалось, что ЗАО "Союз-Лес" договор на выполнение подрядных работ с ООО "Строй-Сервис-Мастер" не заключало, следовательно, никаких обязательств перед ООО "Строй-Сервис-Мастер" не имеет и не располагает сведениями об объёмах работ, выполненных им по договору между ООО "Рус Строй" и ООО "Строй-Сервис-Мастер".

Однако, из решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-43958/17 от 29 сентября 2017 г. следует, что истец ООО "Строй-Сервис-Мастер" предъявил исковые требования к ООО "Рус Строй" о взыскании стоимости выполненных и не оплаченных работ в размере 6 038 957 руб. 63 коп. по договору на выполнение субподрядных работ N ДС/6-1 от 02.07.2015 г. и который по тексту и содержанию идентичен договору N 12/06-15 от 30.06.2015 г. заключенному между ЗАО "Союз-Лес" и ООО "Рус Строй".

ЗАО "Союз-Лес" подписал акт выполненных работ КС-2 по договору подряда ООО "Рус Строй" за выполненные работы сумму 16 000 000 руб., по объектам с разбивкой по улицам города Москва, из чего следует, что ООО "Строй-Сервис-Мастер" выполнял не все работы, а только третью часть, в связи с чем и впоследствии возник хозяйственный спор между ООО "Рус Строй" и ООО "Строй-Сервис-Мастер".

Пункт 1 ст.706 ГК РФ позволяет подрядчику, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. При этом, как определено в пункте 3 этой же статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных с каждым из них с генеральным подрядчиком.

Заказчик и субподрядчик - это лица, которые не связаны друг с другом договорными отношениями. Ответственность за объём и качество выполненных строительных работ перед заказчиком несёт его непосредственный контрагент - генеральный подрядчик.

Согласно п.3 ст.308 ГК РФ обязательство, в том числе возникшее из договора (п.2 ст.307 ГК РФ), не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве кредитора или должника (для третьих лиц).

Таким образом, договоры "генерального" подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком

ЗАО "Союз-Лес" не является заинтересованным лицом и распорядителем денежных средств для оплаты субподрядчикам по договорам, заключенным между ООО "Рус Строй" и его субподрядчиком ООО "Строй-Сервис-Мастер" и не обязано контролировать подрядчика на предмет его взаиморасчётов с субподрядчиками.

Как установлено п.2 ст. 19 Закона о банкротстве, заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров( наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до назначения временной администрации финансовой организации ( в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника.

Таким образом, конкурсный управляющий должника не доказал, что на момент совершения сделки ЗАО "Сою-Лес" было известно или должно было быть известно о наличии у должника задолженности перед третьими лицами, равно как и доказательств наличия признаков неплатёжеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о наличии таких признаков.

При определении наличия признаков неплатёжеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данных в абзацах тридцать третьем и тридцать четвёртом статьи 2 Закона о банкротстве ( пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 63).

В указанной статье под неплатёжеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Наличие неисполненных обязательств перед кредиторами на момент совершения сделки, на что указывает конкурсный управляющий, либо прекращение должником выплат какому-либо из кредиторов само по себе не свидетельствует о неплатёжеспособности должника.

Конкурсный управляющий не предоставил доказательств, свидетельствующих о наличии информации о финансово-экономическом состоянии должника, размещённой в открытых источниках.

На дату совершения оспариваемой сделки (29 февраля 2016 г.) в отношении должника не была введена процедура банкротства, сведения о которой в порядке т.28 Закона о банкротстве подлежат опубликованию в официальных источниках

В разъяснениях, данных в абзаце 4 пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 г. N 63, к числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учётом всех обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; осведомлённость кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом.

Кроме того, относительно применения пункта 2 статьи 62.1 Закона о банкротстве даны разъяснения в Постановлении Пленума ВАС РФ N 63 (пункты 5-7), согласно которым для признания сделки недействительной по данному основанию, необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинён вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учётом пункта 7 настоящего Постановления)

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию. Ни одно из указанных обстоятельств заявителем не доказано.

ООО "Рус Строй" не обращался к ЗАО "Союз-Лес" с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты долга и не подавал заявление о признании себя банкротом. Срок действия договоров на поставку продукции и по договору на выполнение субподрядных договоров, а также погашения задолженности по договору поставки и по договорам на выполнение субподрядных работ совпадает - 31 декабря 2015 года.

Целью Соглашения о зачёте взаимных требований от 29.02.2016 г. было не причинение вреда имущественным правам кредиторов, а погашение задолженности заказчика за выполненные по договорам субподряда работы (ЗАО "Союз-Лес") и задолженности субподрядчика (ООО "Рус Строй") по оплате за поставленные заказчиком в рамках указанных договоров субподряда материалы (в данном случае асфальтобетонные смеси).

Без поставки асфальтобетонных смесей невозможно выполнить субподрядные работы по ремонту дорожного покрытия.

Договор N 12/06-15 от 30 июня 2015 г. на выполнение субподрядных работ и договор поставки от 30 июня 2015 г. заключены в один и тот же день.

По договору субподрядаN 03/09-15 от 08 сентября 2016 г. также производилась поставка асфальтобетонной смеси в рамках заключенного договора поставки от 30 июня 2015 г.

Таким образом, указанные договоры являются взаимосвязанными договорами, поставка асфальтобетонной смеси по сути являлась давальческим сырьем для выполнения субподрядных работ по ремонту дорожного покрытия.

Конкурсный управляющий должника в своём заявлении также указывает на злоупотребление правом при заключении Соглашения о зачёте взаимных требований.

Исходя из содержания п.1 ст. 10 ГК РФ под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение лиц, связанное с нарушением пределов осуществления граждански прав, направленное исключительно на причинение вреда третьим лицам.

При этом для признания факта злоупотребления правом при заключении сделки должно быть установлено наличие умысла у обоих участников сделки (их сознательное, целенаправленное поведение) на причинение вреда иным лицам.

Злоупотребление правом должно носить явный и очевидный характер, при котором не остаётся сомнений в истинной цели совершения сделки.

Как разъяснено в п.1 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

С целью квалификации спорной сделки в качестве недействительной, совершенной с намерением причинить вред другому лицу суду необходимо установить обстоятельства, неопровержимо свидетельствующие о наличии факта злоупотребления правом со стороны контрагента (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.11.2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 10 Гражданского кодекса РФ).

В силу разъяснений, изложенных в данном Информационном письме, для признания сделки недействительной по основаниям, изложенным в статье 10 ГК РФ суду необходимо установить, что соответствующее лицо в сделке совершило определённые действия, направленные на получение данным лицом каких-либо имущественных прав, на нарушение прав и законных интересов кредиторов сторон сделки.

Учитывая вышеизложенные нормы права и разъяснения судов высшей инстанции, заявителем не предоставлены доказательства того, что на момент заключения оспариваемой сделки у должника имелись признаки неплатёжеспособности, предусмотренные статьей 2 Закона о банкротстве, и ответчик по сделке знал об этом обстоятельстве.

Таким образом, заявителем не доказан факт недобросовестности сторон сделки, а также факт того, что стороны сделки имели умысел (сознательное, целенаправленное поведение) на причинение вреда иным лицам.

Принимая во внимание отсутствие доказательств, которые достоверно позволяли бы установить, что оспариваемой сделкой умышленно причинён вред правам и законным интересам должника и кредиторов, оспариваемое Соглашение о зачёте взаимных требований не может быть признано недействительным по основаниям, предусмотренным статей 10 и 168 ГК РФ.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2016 по делу N А40-186525/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника Цуркана С.Г. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Ю.Л. Головачева