Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 13АП-30196/19 по делу N А56-163245/2018

г. Санкт-Петербург

18 июня 2020 г.

Дело N А56-163245/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Третьяковой Н.О.

судей Згурской М.Л., Трощенко Е.И.

при ведении протокола судебного заседания: Коршачек Е.О.

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (должника): не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-30196/2019) ООО "СИ ДИ ЛЭНД КОНТАКТ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.07.2019 по делу N А56-163245/2018 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску ООО "Си Ди Лэнд Контакт"

к ИП А.Л. Куличкову

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт", адрес: 115035, г. Москва, ул. Садовническая, д.76/71, стр. 4, ОГРН: 1107746953313 (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с индивидуального предпринимателя Куличкова Аркадия Леонидовича (далее - ответчик, предприниматель) компенсации за нарушение исключительного авторского права на произведение изобразительного искусства - рисунок (изображение персонажа) "Ждун" в размере 30 000 руб.; расходов в размере стоимости вещественных доказательств - товара, приобретенного у ответчика, в сумме 297 руб.; расходов на проведение экспертного исследования в размере 10 000 руб., почтовых расходов в размере 396,11 руб.

Решением суда от 24.07.2019 требования истца удовлетворены частично: с предпринимателя в пользу Общества взыскано 5 000 руб. компенсации, 2 000 руб. расходов по государственной пошлине, 297 руб. в возмещение стоимости приобретенного товара, а также 200 руб. расходов, связанных с получением выписки из ЕГРИП. В остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. По мнению подателя жалобы, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения в данном случае положений постановления Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 N 28-П и снижения размера компенсации ниже минимального предела за нарушение исключительных права.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении иска. Как указывает ответчик, представленные истцом товарный чек от 24.07.2018 N 54 и DVD-диск не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт реализации именно предпринимателем Куличковым А.Л. спорного товара, притом, что ответчиком в суд первой инстанции были представлены доказательства, свидетельствующие об осуществлении ответчиком предпринимательской деятельности по иному адресу и использовании им при расчетах с покупателями ККМ.

Определением суда от 06.12.2019 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 16.01.2020, при этом суд обязал ООО "Си Ди Лэнд контакт" представить DVD-диск с видеозаписью приобретения 24.07.2018 у предпринимателя спорного товара.

Во исполнение определения суда от 06.12.2019 ООО "Си Ди Лэнд контакт" представило запрашиваемый DVD-диск.

Определением от 16.01.2020 суд истребовал у Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ленинградской области (187400, Ленинградская область, г. Волхов, ул. Юрия Гагарина, дом 1) в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения о месте осуществления предпринимательской деятельности индивидуальным предпринимателем Куличковым Аркадием Леонидовичем (ОГРНИП 316470400122967; ИНН 471800610228) по состоянию на 24.07.2018.

В настоящее судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

27.05.2020 в суд от ООО "Си Ди Лэнд Контакт" поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

Согласно части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 названного Кодекса.

Частью 2 статьи 49 АПК РФ установлено, что истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Исходя из части 5 статьи 49 АПК РФ отказ от апелляционной жалобы не может быть принят арбитражным судом апелляционной инстанции, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума N 36, при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Вместе с тем, следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведенными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение апелляционной жалобы на требуемое время.

В рассматриваемом случае, ИП Куличков А.Л. в отзыве на апелляционную жалобу просил проверить законность судебного акта в полном объеме, решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать ввиду не подтверждения истцом факта приобретения спорного товара у ответчика.

При указанных обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для принятия отказа ООО "Си Ди Лэнд Контакт" от апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, истец является обладателем исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - фантазийное существо под условным названием "Ждун" с головой морского слона и телом личинки, выполненным в положении сидя без ног, а также с руками человека.

Автором произведения изобразительного искусства "Ждун" является Маргарет А. Ван Бревурт.

Между автором и истцом был заключен лицензионный договор от 25.04.2017 (Лицензионный договор), в соответствии с пунктом 2.1. которого истцу было предоставлено право использования Произведения изобразительного искусства на условиях исключительной лицензии любым способом и в любой форме, включая перечисленные в статьях 1229 и 1270 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 3.4.3 Лицензионного договора Истец имеет право получать денежное возмещение за нарушение исключительных прав от третьих лиц.

24.07.2018 в торговом павильоне, расположенном по адресу: Ленинградская обл., г. Новая Ладога, пр. Карла Маркса, д. 40Б, магазин "Игрушки", был установлен и задокументирован факт предложения к продаже от имени ИП Куличкова А.Л. товара - мягкая игрушка-брелок "Ждун", обладающая техническими признаками контрафактности. Данный факт подтвержден заключением эксперта N 7125-2018 от 08.08.2018.

Факт реализации товара от имени ответчика подтверждается товарным чеком от 24.07.2018, спорным товаром, а также видеосъемкой, совершенной в целях и на основании самозащиты гражданских прав в соответствии со ст. 12-14 ГК РФ.

Ссылаясь на нарушение ответчиком принадлежащих истцу исключительных авторских прав, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования частично.

Апелляционная инстанция, изучив представленные в материалы дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение (пункт 1 статьи 1270 ГК РФ).

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (подпункт 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что нарушение ответчиком исключительных прав истца, выразившееся в реализации товара - мягкая игрушка-брелок "Ждун", подтверждается материалами дела, в том числе товарным чеком от 24.07.2018 N 54, видеозаписью покупки товара, заключением эксперта N7125-2018 от 08.08.2018.

Между тем, из представленных истцом доказательств покупки товара, не представляется возможным сделать вывод, что именно ответчиком был реализован спорный товар.

В частности из представленной аудиовидеозаписи покупки товара, не представляется возможным сделать вывод, что именно ответчиком был реализован спорный товар. Апелляционная коллегия полагает, что произведенная видеозапись должна позволять достоверно установить, что ответчиком или уполномоченным им лицом передан покупателю спорный товар, на котором незаконно нанесен чужой товарный знак, а также что ответчиком были получены денежные средства от покупателя и выдан товарный или кассовый чек.

В данном же случае на записи не видна обязательная в силу статьи 9 Закона РФ "О защите прав потребителей" вывеска с указанием данных продавца, либо иные средства индивидуализации ответчика. Помещение, в котором был приобретен товар, ответчику не принадлежит.

Истец в соответствии со ст.65 АПК не доказал принадлежность ответчику торгового помещения указанного в иске.

На видеозаписи видно, что некая женщина при продаже товара выписывает товарный чек.

В представленном истцом в материалы дела товарном чеке указано: наименование товара, количество, сумма, указан продавец - Куличков А.Л. и стоит подпись продавца. Вместе с тем, согласно представленной в материалы дела выписки из ЕГРН, свою деятельность ответчик осуществляет по иному адресу: Ленинградская область, Волховский район, г. Новая Ладога, ул. Пионерская, д.1.

Из представленного Межрайонной инспекцией ФНС России N 5 по Ленинградской области ответа на запрос суда о месте осуществления предпринимательской деятельности индивидуальным предпринимателем Куличковым Аркадием Леонидовичем (ОГРНИП 316470400122967; ИНН 471800610228) по состоянию на 24.07.2018, следует, что Куличковым А.Л. 27.06.2018 поставлена на учет контрольно кассовая техника по адресу: 187450, Ленинградская обл., Волховский р-н., г. Новая Ладога, ул. Пионерская, д. 1; магазин "Игрушки".

Тогда как согласно представленному истцом в материалы дела товарному чеку от 24.07.2018, адрес приобретения спорного товара: Ленинградская обл., г. Новая Ладога, пр. Карла Маркса, д. 40Б, магазин "Игрушки".

Кроме того, согласно представленному информационному листу из ИФНС ответчик использует упрощенную систему налогообложения.

Согласно статье 1.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации" при осуществлении расчета пользователь обязан выдать кассовый чек или бланк строгой отчетности на бумажном носителе, сформированный онлайн-кассой. Статья 4.7 указанного закона устанавливает требования к кассовому чеку и бланку строгой отчетности.

Представленный истцом в дело товарный чек не является ни кассовым чеком, ни бланком строгой отчетности, поскольку не соответствует требованиям, установленным в ст.4.7 Федерального закона от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ.

Согласно статье 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

На основании действующей редакции Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации, единственным документом, подтверждающим оплату товара, учитывая вышеприведенные нормы законодательства, может быть только кассовый чек или бланк строгой отчетности, сформированный онлайн-кассой. При отсутствии таких документов договор розничной купли-продажи не считается заключенным, так как отсутствуют доказательства получения денежных средств именно ответчиком.

Таким образом, учитывая отсутствие установленных законом документов при расчете с покупателем, факт заключения договора розничной купли-продажи и факт передачи денежных средств истцом ответчику не может быть установлен.

Истец, в нарушение статьи 68 АПК РФ не доказал факт передачи денег за спорный товар именно ответчику.

В соответствии со статьей 2.1, пункт 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ ответчик не обязан выдавать товарный чек взамен кассового.

В материалы дела не представлено кассового чека о приобретении спорного товара.

Ответчик в отзыве на иск указывал, что товарный чек является подложным, а подпись на нем выполнена не им и не его сотрудниками, а посторонним лицом.

При таких обстоятельствах и при наличии указанных противоречий суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные истцом доказательства, безусловно, не подтверждают юридически значимые обстоятельства и не образуют единую цепь доказательств, позволяющих установить вину и утверждать о нарушении исключительных прав ответчиком, факт реализации спорного товара именно ответчиком, истцом не доказан.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Кроме того, решение о взыскании компенсации с ответчика, суд обосновал, помимо прочего, на основании выводов экспертного исследования.

Вместе с тем вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых, зарегистрирован товарный знак (далее - обычный потребитель), с учетом пункта 162 настоящего постановления.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Между тем, вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы с позиции рядового потребителя, поскольку специальных знаний и, следовательно, назначения экспертизы в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не требует (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

При таких обстоятельствах, в отсутствие доказанности факта реализации ответчиком спорного товара и, соответственно, нарушения исключительного авторского права на произведение изобразительного искусства, решение суда подлежит отмене.

ИП Куличковым А.Л. при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции было заявлено ходатайство о взыскании с Общества 20 500 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

В обоснование данного заявления ответчиком представлены в материалы дела платежное поручение N 8 от 02.07.2019 на сумму 13 500 руб. с назначением платежа "оплата по соглашению с адвокатом Вьючковым П.Г. N 02/07/19-ВПГ; квитанция от 10.06.2019 на сумму 7 000 руб. с назначение платежа оплата по соглашению с адвокатом Вьючковым П.Г. N 10/06/19-ВПГ от 10.06.2019.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Частью 2 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции, установив факт несения ответчиком судебных расходов, учтя характер спора, проделанную представителем ответчика работу, а также исходя из того, что представитель ответчика участия в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции не принимал, признает разумной сумму понесенных предпринимателем судебных расходов в размере 7 000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд Контакт" об отказе от апелляционной жалобы - отказать.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.07.2019 по делу N А56-163245/2018 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд Контакт" в пользу Индивидуального предпринимателя Куличкова Аркадия Леонидовича 7 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

М.Л. Згурская Е.И. Трощенко