Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 15АП-7127/20 по делу N А32-9811/2019

город Ростов-на-Дону

18 июня 2020 г.

дело N А32-9811/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от истца: представитель не допущен в здание суда службой судебных приставов в целях соблюдения санитарной безопасности в связи с наличием температуры тела свыше 37°C;

от ответчиков: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.03.2020 по делу N А32-9811/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания"

к ответчикам: муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению центр развития ребенка - Детский сад N 22; муниципальному образованию Кавказский район в лице администрации муниципального образования Кавказский район

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению центр развития ребенка - Детский сад N 22 станицы Кавказская муниципального образования Кавказский район и к муниципальному образованию Кавказский район в лице администрации муниципального образования Кавказский район о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 15 531 905,82 руб.

Решением от 02.03.2020 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 02.03.2020. В обоснование жалобы заявитель указывает, что на актах формы КС-2 приемки выполненных работ, имеющихся в материалах дела, имеется подпись представителя МУП "Управление капитальным строительством Кавказского района" как технического надзора. Судебная экспертиза не проведена по причине непредставления эксперту дополнительных материалов. При этом, объект мог быть осмотрен и по результатам осмотра можно было установить объемы работ в сторону их увеличения. Суд, не установив, имели ли место дополнительные работы, необоснованно отказал в иске.

В судебное заседание истец и ответчики явку представителей не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов". В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от истца поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Согласно пункту 3.1 постановления Правительства Ростовской области от 05.04.2020 N 272 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Ростовской области в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)", с учетом изменений, внесенных постановлением Правительства Ростовской области от 08.05.2020 N 430 "О внесении изменения в постановление Правительства Ростовской области от 05.04.2020 N 272", Правительство Ростовской области обязало граждан, за исключением граждан, указанных в подпункте 3.2 настоящего пункта, не покидать места проживания (пребывания), в том числе за исключением случаев следования в суд, а также в уполномоченный на рассмотрение дел об административных правонарушениях государственный орган или к уполномоченному на рассмотрение дел об административных правонарушениях должностному лицу (и обратно к месту проживания (пребывания) по находящемуся в их производстве делу (при наличии повестки (извещения) суда, государственного органа (должностного лица), уполномоченного на рассмотрение дел об административных правонарушениях).

В свою очередь, отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные стороной доказательства.

Согласно части 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных названным Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленные в материалы дела доказательства являются достаточными для рассмотрения апелляционной жалобы, ходатайство об отложении надлежит отклонить.

От ответчиков поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Ходатайство истца о привлечении к участию в деле Финансового управления муниципального образования Кавказский район, Администрации Краснодарского края, МУП "Управление капитальным строительством Кавказского района" не подлежит удовлетворению, поскольку согласно части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Ходатайство истца о назначении по делу строительно-технической экспертизы также подлежит отклонению в силу следующего.

Как видно из материалов дела, определением суда первой инстанции от 19.07.2019 было удовлетворено ходатайство истца, назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Кубаньстройэксперт" (ИНН 2309102629; 350000, г. Краснодар, ул. Ленина, д. 65, оф. 309), по следующим вопросам:

1) Определить весь объем выполненных работ по муниципальному контракту от 26.12.2013 г. N 1, предусмотренных проектной и рабочей документацией по объекту "Муниципальное дошкольное учреждение на 250 мест в ст. Кавказской" и рассчитать стоимость выполненных работ? Выполнены ли работы по контракту в полном объеме?

2) Определить имеются ли в части выполненных подрядчиком работ, работы неучтенные проектной документацией. Если да, то оплачены ли они заказчиком в объеме цены контракта от 26.12.2013 г. N 1?

3) Следует ли считать объем этих работ, выполненными за пределами условий контракта от 26.12.2013 г N 1 и расценивать их как дополнительные работы?

4) В случае установления выполнения таких дополнительных работ, определить необходимость их выполнения подрядчиком с учетом утвержденной проектной документации? Указать вид работ, объем и их стоимость?

02.08.2019 в адрес суда первой инстанции поступило ходатайство экспертной организации о представлении материалов, необходимых для дачи заключения: проектно-сметной документации на работы по муниципальному контракту от 26.12.2013 N 1, предусмотренной по объекту "Муниципальное дошкольное учреждение на 250 мест в ст. Кавказской"; первичной учетной документации, в том числе актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), на работы по муниципальному контракту от 26.12.2013 N 1, предусмотренные по объекту "Муниципальное дошкольное учреждение на 250 мест в ст. Кавказской" и исполнительную документацию (общий и специальные журналы работ, акты освидетельствования скрытых работ; акты освидетельствования ответственных конструкций; акты освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения и проч.) с приложением исполнительных геодезических схем и документации, удостоверяющей качество примененных при производстве работ материалов, изделий и конструкций.

04.10.2019 года в суд первой инстанции повторно поступило ходатайство экспертной организации о представлении дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, а именно: документации, свидетельствующей о согласовании необходимости выполнения работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией на строительство объекта "Муниципальное дошкольное учреждение на 250 мест в ст. Кавказской"; первичной учетной документации, в том числе актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) на работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией на строительство объекта "Муниципальное дошкольное учреждение на 250 мест в ст. Кавказской"; исполнительной документации (общий и специальные журналы работ, акты освидетельствования скрытых работ; актов освидетельствования ответственных конструкций; актов освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения и проч.) на работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией на строительство объекта "Муниципальное дошкольное учреждение на 250 мест в ст. Кавказской", с приложением исполнительных геодезических схем и документации, удостоверяющей качество материалов, изделий и конструкций, примененных при производстве работ.

Определением от 07.10.2019 суд обязал истца представить в распоряжение эксперта испрашиваемые экспертом документы на исследуемый объект.

10.10.2019 года в суд первой инстанции поступили материалы арбитражного дела N А32-9811/2019 и сообщение эксперта ООО "Кубаньстройэксперт" Читаова Р.Р. о невозможности дачи заключения на поставленные судом вопросы, мотивированное тем, что по состоянию на 10 октября 2019 года запрашиваемые экспертом дополнительные материалы, необходимые для дачи заключения, истребованные судом определением от 07.10.2019, в распоряжение эксперту не представлены, в связи с чем, дача заключения, производство исследования по поставленным судом вопросам не представляется возможным.

Суду апелляционной инстанции не представлено доказательств того, что ранее истребуемые судом первой инстанции документы для проведения экспертизы имеются в распоряжении истца, необходимость в назначении экспертизы исходя из предмета доказывания отсутствует, в связи с чем ходатайство о назначении экспертизы в апелляционной инстанции надлежит отклонить.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыва на нее, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как видно из материалов дела и установлено судом, 26.12.2013 между истцом и муниципальным автономным дошкольным образовательным учреждением центр развития ребенка - Детский сад N 22 станицы Кавказская муниципального образования Кавказский район был заключен муниципальный контракт N 1 на строительство детского сада на 250 мест в ст. Кавказская муниципального образования Кавказский район.

Как указал истец, в ходе строительства истцом была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, не нашедших своего отражения в первоначальной проектно-сметной документации (спецификация материалов по внутренней электрике не соответствует фактической, в смете отсутствуют работы по откосам при внутренней отделке штукатуркой, увеличение объема леса в стропильной системе крыши, не были предусмотрены короба из гипсокартона для внутреннего отопления (стояки и радиаторы), занижены размеры арматуры по устройству фундамента, - несоответствие спецификации материалов по вентиляции фактическим требованиям, необходимость замены отдельных материалов и др.)

По мнению истца, общая стоимость дополнительных работ, не учтенных в первоначальной проектно-сметной документации по договору от 26.12.2013 N 1, составила 15 531 905,82 руб., подрядчик воспользовался правом на инициирование рассмотрения вопроса об изменении условия договора о цене строительных работ, в то время как отсутствие дополнительного соглашения о внесении изменений в условия договора о цене строительных работ явилось исключительно результатом бездействия заказчика.

Изложенные обстоятельства, послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма N 51).

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 2 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с частью 5 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В пунктах 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса для возмещения убытков необходимо установить факт наступления вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинной связи между неправомерными действиями и причиненными убытками, а также документальное подтверждение размера причиненных убытков.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Сходные разъяснения содержатся и в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25).

В пункте 11 Постановления N 25 указано, что применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

В пункте 1 Постановления N 7 также разъяснено, что если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно пунктам 12 и 13 Постановления N 25 размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Судом установлено, что согласно договору от 26.12.2013 N 1 истец - подрядчик по договору, принял на себя следующие обязательства: выполнить изыскательские работы, разработать проектную и рабочую документацию, выполнить строительно-монтажные работы и ввести объект в эксплуатацию, а муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение Центр развития ребенка детский сад N 22 ст. Кавказская - заказчик, обязан принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

По информации администрации следует, что детский сад строился в рамках краевой программы на условиях софинансирования, доля денежных средств из бюджета муниципального образования Кавказский район составляла 5%, доля средств бюджета Краснодарского края составляла 95%.

В соответствии с пунктом 2.1 договора, общая стоимость работ была определена в размере 197 311 800 рублей.

После получения положительного заключения государственной экспертизы, если в соответствии с действующим законодательством проектная документация подлежала экспертизе, цена договора может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных им объемов работ, услуг и иных условий исполнения договора (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора от 26.12.2013 N 1 срок окончания выполнения работ - 30 ноября 2014 года.

Согласно пункту 5.1 договора от 26.12.2013 N 1, заказчик оплачивает выполненные подрядчиком работы безналичным путем в течение 60 дней с момента подписания акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) при наличии на счете заказчика поступивших субсидий из краевого бюджета.

29 мая 2014 года ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза" выдано положительное заключение государственной экспертизы N 23-1-3-0243-14, согласно которому стоимость объекта на стадии "Рабочая документация" составляет 183 942 950 рублей с учетом НДС в ценах 1 квартала 2014 года (т. 5, л.д. 93-111).

Дополнительными соглашениями N 1 от 16.06.2014 и N 2 от 25.07.2014 к договору от 26.12.2013 N 1 общая стоимость работ была уменьшена до 182 658 046 руб.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2017 по делу N А32-13811/2016 установлено, что общество выполнило работы и сдало их результат учреждению в декабре 2015 года. МАДОУ центр развития ребенка - Детский сад N 22 за выполненные работы по строительству детского сада оплатило обществу 184 209 121,66 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2017 по делу N А32-13811/2016 отказано в удовлетворении иска общества о внесении изменений в договор от 26 декабря 2013 года N 1 в части условия о цене строительства, путем увеличения ее до 221 893 799 руб. 30 коп., а также взыскании задолженности в размере 39 235 752 рублей 30 коп.

Решение мотивировано тем, что внесение дополнительным соглашением изменений в исполненный договор после исполнения сторонами обязательств по нему, либо изменение исполненного договора иным способом, противоречит нормам права, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Кроме того, ранее общество обращалось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании убытков размере 40 028 208,53 руб., указав, что исполнение договора от 26.12.2013 N 1 по согласованной между сторонами цене 182 658 046 рублей привело к возникновению на стороне подрядчика ущерба, поскольку общество в значительной степени лишилось того, на что было вправе рассчитывать при заключении договора от 26.12.2013 N 1, а именно: предусмотренная цена работ не покрыла фактических расходов подрядчика на строительство муниципального дошкольного учреждения (дело N А32-13308/2017).

При рассмотрении указанного дела N А32-13308/2017, суд установил что в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подрядчик не доказал, какие были предприняты меры и сделанные с этой целью приготовления, поскольку Общество, являясь профессиональным участником соответствующих правоотношений и полагая, что предусмотренная контрактом цена работ не покроет фактических расходов на строительство, вправе было в установленном законом порядке отказаться от договора. Однако продолжило выполнение строительных работ на свой риск. Сами по себе инфляционные процессы не относятся к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя было предвидеть. Общество, вступая в договорные отношения, должно было прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем не могло исключить вероятность роста цен в период исполнения контракта.

Согласно выводам проведенной по делу N А32-13308/2017 судебной экспертизы стоимость работ по строительству муниципального учреждения в ст. Кавказской по адресу: Кавказский район, с. Кавказская, ул. Красный пахарь, 88б, с учетом изменения рыночных цен на приобретение товаров и оборудования по импортным поставкам (так курс доллара по состоянию на момент заключения договора N 1 от 26.12.2013 составил 1 доллар = 32,6487 руб., а на момент окончания строительства 22.12.2015-71,2553 руб.), а также с учетом изменения первоначальной цены (197 311 800 руб.) договора в порядке, предусмотренном пунктом 17 постановления Правительства РФ от 06.03.2015 N 198 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году", составляет 222 686 254 руб.

При наличии оснований и увеличении своих затрат на выполнение подрядных работ подрядчик вправе обратиться к заказчику с требованием об увеличении цены договора. Такое требование было предметом рассмотрения по делу N А32-13811/2016. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2017 в таком изменении цены договора ООО "Инвестиционная строительная компания" было отказано.

Суды указали, что под видом убытков истец фактически просит взыскать затраты, понесенные при исполнении контракта без надлежащего увеличения цены договора, при этом из проведенных экспертиз не следует, что обществом на спорном объекте проводились дополнительные работы.

В условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое выполнение подрядчиком работ на объекте заказчика не может влечь возникновения на стороне заказчика неосновательного обогащения (аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.07.2015 по делу N А77-1017/2014, от 08.10.2015 по делу N А53-8301/2013) Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 по делу и от 04.06.2013 N 37/13 выполнение дополнительных работ, не предусмотренных условиями государственного (муниципального) контракта, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

По смыслу названных норм права подрядчик, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

В случае отсутствия доказательств соблюдения процедуры согласования проведения дополнительных работ, в силу буквального толкования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе претендовать на оплату дополнительных работ только в том случае, если докажет, что данные работы являлись необходимыми и незамедлительными и их приостановление могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Таких доказательств общество суду не представило.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции по делу N А32-13308/2017 пришел к выводу, что требования ООО "Инвестиционная строительная компания" о взыскании убытков в размере 40 028 208,53 руб. не подлежат удовлетворению.

Факт надлежащего выполнения условий договора со стороны МАДОУ ЦРР детский сад N 22 ст. Кавказская подтвержден судебными актами по делу N А32-13308/2017 которыми установлено отсутствие у МАДОУ ЦРР-д/с N 22 ст. Кавказская и администрации муниципального образования Кавказский район каких-либо неисполненных обязательств перед ООО "Инвестиционная строительная компания".

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2019 N 308-ЭС19-1891 отказано в передаче кассационной жалобы ООО "Инвестиционная строительная компания" для рассмотрения Судебной коллегии Верховного суда РФ.

Обстоятельства, установленные судебными актами по делам N А32-13811/2016 и N А32-13308/2017 в силу пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны в обязательном порядке учитываться судом при рассмотрении настоящего дела.

В настоящем же споре, истец заявил о взыскании якобы выполненным им дополнительным работам, указанным в сводном сметном расчете на дополнительные работы на сумму 15 531 905, 82 руб.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 5.1. договора предусмотрено, что оплата за выполненные строительно-монтажные работы осуществляется по технической готовности конструктивных элементов, комплексов или видов работ и затрат, в течении 60-ти дней с момента и на основании акта приемки выполненных работ КС-2 и справки КС-3 подписанных заказчиком и подрядчиком.

Согласно пункту 5.3. договора расчеты за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком осуществляются на основании сметной документации подрядчика, подтвержденной заказчиком. Надлежащее исполнение обязательства заказчика по исполнению условий договора подтверждается реестром платежных поручений по оплате строительства ДОУ N 22 ст.Кавказская, ул. Красный Пахарь 88 б, составленным Централизованной бухгалтерией образования муниципального образования Кавказский район, из которого видно, что оплата осуществлялась в соответствии с представленными актами выполненных работ.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о дополнительных работах, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 4.4.24. договора при необходимости внесения изменений в проектную и рабочую документацию, подрядчик осуществляет подготовку требуемых обоснований и предоставляет их заказчику.

В ходе исполнения контракта, подписания актов формы КС-2 и справок КС-3 истец не возражал против цены, установленной в договоре, не требовал по правилам статьи 450 Гражданского кодекса РФ изменения цены в связи с удорожанием строительства, не обращался к заказчику с обоснованием невозможности исполнения договора без изменения его условий.

При рассмотрении спора по делу N А32-13308/2017 суд установил, что общество, полагая, что предусмотренная контрактом цена работ не покроет фактических расходов на строительство, вправе в установленном законом порядке отказаться от договора, однако оно продолжило выполнение строительных работ на свой риск.

Приведенные истцом обстоятельства в обоснование иска сами по себе не относятся к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя предвидеть.

Согласно акту сверки между ООО "Инвестиционная строительная компания" и МАДОУ ЦРР детский сад N 22 ст. Кавказская стороны подтвердили отсутствие между ними задолженности по состоянию на 01.01.2016.

Факт оплаты выполненных работ заказчиком в полном объеме также подтверждается вступившим в силу решением Арбитражного суда Краснодарского края N А32-13811/2016 от 07.04.2017.

Доказательств обращения истца в адрес заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, не подтверждено документально, равно как и фактическое выполнение им дополнительных работ на сумму 15 531 905 руб. 82 коп., учитывая, что факт надлежащего выполнения условий договора со стороны МАДОУ ЦРР детский сад N 22 ст. Кавказская подтвержден судебными актами по делу N А32-13811/2016 и А32-13308/2017.

Кроме того, истец не представил суду доказательств, свидетельствующих о согласовании необходимости выполнения работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией на строительство объекта "Муниципальное дошкольное учреждение на 250 мест в ст. Кавказской".

В условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое выполнение подрядчиком работ на объекте заказчика не может влечь возникновения на стороне заказчика неосновательного обогащения.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 по делу и от 04.06.2013 N 37/13 выполнение дополнительных работ, не предусмотренных условиями государственного (муниципального) контракта, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

По смыслу названных норм права подрядчик, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

В случае отсутствия доказательств соблюдения процедуры согласования проведения дополнительных работ, в силу буквального толкования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе претендовать на оплату дополнительных работ только в том случае, если докажет, что данные работы являлись необходимыми и незамедлительными и их приостановление могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таких доказательств общество суду не представило.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании заявленных убытков в виде стоимости дополнительных работ.

Доводы апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой суда доказательств.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи, с чем оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.03.2020 по делу N А32-9811/2019 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова О.А. Еремина