|
18 июня 2020 г.
|
Дело N А05-7151/2019
|
Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2020 года.
В полном объёме постановление изготовлено 18 июня 2020 года.
Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,
при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области Смышляевой И.А. по доверенности от 10.06.2020,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 января 2020 года по делу N А05-7151/2019,
УСТАНОВИЛ:
публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324; адрес: 150003, Ярославская область, город Ярославль, улица Пятницкая, дом 6, далее - ПАО "ТГК-2", общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142; далее - УФАС, управление) о признании незаконным ответа управления от 17.05.2019 N 05-02/2154 в части выводов о том, что:
ПАО "ТГК-2" не предоставлены документы, подтверждающие наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения);
решение, отраженное в протоколе от 04.04.2019 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, в отношении объектов теплоснабжения, расположенных по адресу: Архангельская область, Лешуконский район, село Лешуконское, предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, об отклонении заявки ПАО "ТГК-2" является правомерным;
о признании незаконным бездействия управления в части проведения проверки действий администрации муниципального образования (далее - МО) "Лешуконский муниципальный район" по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0113208/01 на предмет соблюдения статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях), части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не в полном объеме и обязании УФАС повторно провести поверку по жалобе ПАО "ТГК-2" от 09.04.2019 N 000468/2000, в части действий администрации МО "Лешуконский муниципальный район" по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0113208/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона N 115-ФЗ, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и статьи 10 ГК РФ;
признании незаконным бездействия управления в части невынесения предупреждения администрации МО "Лешуконский муниципальный район" в соответствии со статьей 39.1 Закона N 135-ФЗ, Порядком выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденным приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16, и возложении на управление обязанности вынести предупреждение администрации МО "Лешуконский муниципальный район" о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (заявленное требование указано с учетом его уточнения в судебном заседании 05.09.2019).
Определением Арбитражного суда Архангельской области от 10 сентября 2019 года выделены в отдельное производство требования ПАО "ТГК-2" о признании незаконным бездействий управления, выделенному делу присвоен номер N А05-11226/2019.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация МО "Лешуконский муниципальный район" (ОГРН 1032901920040, ИНН 2916000468; адрес: 164670, Архангельская область, Лешуконский район, село Лешуконское, улица Победы, дом 9; далее - администрация), общество с ограниченной ответственностью "Лешуконская теплоэнергетическая компания" (ОГРН 1182901018266, ИНН 2901294110; адрес: 163002, Архангельская область, город Архангельск, улица П.Усова, дом 37, строение 1; далее - ООО "ЛТК").
Решением Арбитражного суда Архангельской области от 31 января 2020 года по делу N А05-7151/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что основанием для принятия обжалованного решения являются обстоятельства, установленные вступившим в силу решением Арбитражного суда Архангельской области от 11 сентября 2019 года по делу N А05-6706/2019, которое оспорено в суде кассационной инстанции по доводам, аналогичным позиции заявителя по настоящему делу. Считает выводы суда первой инстанции необоснованными.
Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Администрация в отзыве с доводами жалобы не согласилась, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Заявитель и третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в поступивших ходатайствах просили рассмотреть дело без участия представителей, связи с этим апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Заслушав объяснения представителя управления, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.
Как следует из материалов дела, 29.01.2019 ООО "ЛТК" направило в адрес администрации предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории МО "Лешуконский муниципальный район", предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям.
Администрация 15.02.2019 вынесла постановление от 15.02.2019 N 71 "О возможности заключения концессионного соглашения" о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО "ЛТК".
Руководствуясь пунктом 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, администрация (заказчик) 15.02.2019 на сайте www.torgi.gov.ru разместила предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (сообщение N 150219/0113208/01).
ПАО "ТГК-2" 01.04.2019 подало заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.
К указанной заявке приложены следующие документы: нотариально заверенные копии учредительных документов ПАО "ТГК-2", выписка из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 26.03.2019, справки по состоянию на 01.03.2019 N 14281 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов, N 81322 и N 85855 о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организаций, и индивидуальных предпринимателей; письмо акционерного общества "Альфа-Банк" (далее - АО "Альфа-Банк") от 19.09.2018.
По результатам рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, которое состоялось 04.04.2019, конкурсной комиссией администрации составлен протокол, в котором комиссия приняла решение: заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения ПАО "ТГК-2" отклонить, как не соответствующую требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях и постановлением Правительства Российской Федерации от 31.05.2015 N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" (далее - Постановление N 300); заключить концессионное соглашение с инициатором заключения концессионного соглашения - ООО "ЛТК" без проведения конкурса.
ПАО "ТГК-2" не согласилось с указанным решением комиссии и направило жалобу на действия заказчика при проведении предварительного отбора участников конкурса в УФАС. Жалоба 09.04.2019 зарегистрирована в управлении за номером N 2501.
В жалобе ПАО "ТГК-2" просит:
- принять к рассмотрению жалобу ПАО "ТГК-2" на действия заказчика (концедента) - администрации МО "Лешуконский муниципальный район", - при проведении предварительного отбора заявок о готовности к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0113208/01;
- направить в адрес администрации уведомление о принятии к рассмотрению жалобы ПАО "ТГК-2";
- направить в адрес администрации уведомление о недопустимости заключения договора по результатам проведения предварительного отбора заявок о готовности к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0113208/01 до принятия антимонопольным органом решения по жалобе;
- проверить действия администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения N 150219/0113208/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и статьи 10 ГК РФ.
Управление 11.04.2019 направило в адрес ПАО "ТГК-2" письмо N 05-02/1658 с указанием на то, что жалоба подлежит рассмотрению в порядке и сроки, которые предусмотрены главой 9 Закона N 135-ФЗ.
Управление 17.05.2019 направило ответ N 05-02/2154 на жалобу ПАО "ТГК-2" от 09.04.2019, согласно которому решение, отраженное в протоколе от 04.04.2019 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории МО "Лешуконский муниципальный район", предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, об отклонении заявки ПАО "ТГК-2" является правомерным; основания для применения к администрации мер антимонопольного реагирования отсутствуют.
Общество не согласилось с выводами, изложенными в ответе управления от 17.05.2019 N 05-02/2154 на жалобу ПАО "ТГК-2" от 09.04.2019 N 2501 о том, что:
- ПАО "ТГК-2" не предоставлены документы, подтверждающие наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения);
- решение, отраженное в протоколе от 04.04.2019 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, в отношении объектов теплоснабжения, расположенных по адресу: Архангельская область, Лешуконский район, село Лешуконское, предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, об отклонении заявки ПАО "ТГК-2" является правомерным.
Не согласившись с указанными выводами, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.
Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда в силу следующего.
По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").
В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Судом первой инстанции установлено, что Арбитражным судом Архангельской области в рамках дела N А05-6706/2019 рассматривалось требование ПАО "ТГК-2" о признании незаконным постановления администрации от 15.02.2019 N 71 "О возможности заключения концессионного соглашения", протокола от 04.04.2019 в части отклонения заявки истца о готовности к участию в конкурсе и принятия решения о заключении концессионного соглашения с ООО "ЛТК".
При рассмотрении указанного дела судом исследовались обстоятельства о соответствии ПАО "ТГК-2" требованиям, установленным в пункте 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, при подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории МО "Лешуконский муниципальный район".
Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, то есть носят преюдициальный характер.
В соответствии с пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать такому требованию, как наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).
Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, установлена Постановлением N 300. Этим же постановлением установлен в том числе перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия инициатора установленным требованиям.
Решением Арбитражного суда Архангельской области от 11 сентября 2019 года по делу N А05-6706/2019 в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным постановления администрации от 15.02.2019 N 71 "О возможности заключения концессионного соглашения" обществу отказано в связи с пропуском срока на подачу заявления об обжаловании ненормативных правовых актов.
В удовлетворении требований общества о признании незаконным протокола от 04.04.2019 в части отклонения заявки истца о готовности к участию в конкурсе и принятия решения о заключении концессионного соглашения с ООО "ЛТК" суд отказал, поскольку установил, что заявка общества не соответствовала требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.
Как установил суд при рассмотрении дела N А05-6706/2019, при подаче заявки общество обязано было подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).
В подтверждение возможности получения таких средств обществом представлено письмо АО "Альфа-Банк" от 19.09.2018, согласно которому ПАО "ТГК-2" предусматривается предоставление банковских гарантий в размере до 2 млрд. руб. на срок не более 12 месяцев.
Как следует из положений статей 307, 420 ГК РФ, обязательства, вытекающие из договора, возникают после его заключения.
Статьей 368 ГК РФ предусмотрено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бен
