Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 17АП-2974/20 по делу N А71-10721/2019

г. Пермь

18 июня 2020 г.

Дело N А71-10721/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июня 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.,

при неявке лиц, участвующих в деле,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя общества с ограниченной ответственностью "Оникс-Строй+",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 19 декабря 2019 года по делу N А71-10721/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оникс-Строй+" (ОГРН 1121840005407, ИНН 1840010373)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485)

третье лицо: некоммерческая унитарная организация "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Удмуртской Республике"

об оспаривании решения и постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Оникс-Строй+" (далее - ООО "Оникс-Строй+", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган) от 05.06.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 018/04/14.32-294/2019.

Определением суда от 24.06.2019 заявление принято к производству с присвоением делу N А71-10484/2019.

ООО "Оникс-Строй+" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Удмуртского УФАС России от 18.03.2019 по делу N ЕС 06-06/2018-15 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 16.07.2019 заявление принято к производству с присвоением делу N А71-10721/2019.

Определением суда от 16.07.2019 по делу N А71-10721/2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена некоммерческая унитарная организация "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Удмуртской Республике" (далее - НУО "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Удмуртской Республике", Фонд, третье лицо).

По ходатайству ответчика определением суда от 18.06.2019 в соответствии со ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела N А71-10484/2019, А71-10721/2019 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением делу N А71-10721/2019.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 декабря 2019 года в удовлетворении заявления ООО "Оникс-Строй+" о признании незаконным решения Удмуртского УФАС России от 18.03.2019 по делу N ЕС 06-06/2018-15 о нарушении антимонопольного законодательства отказано; признано незаконным постановление Удмуртского УФАС России от 05.06.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 018/04/14.32-294/2019, вынесенное в отношении ООО "Оникс-Строй+" г. Ижевск, в части размера административного штрафа, превышающего 288278 руб. 74 коп.; в удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда изменить в части: признать незаконным решение Удмуртского УФАС России от 18.03.2019 по делу N ЕС 06-06/2018-15 о нарушении антимонопольного законодательства, производство по делу прекратить; признать незаконным постановление Удмуртского УФАС России от 05.06.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 018/04/14.32-294/2019, вынесенное в отношении ООО "Оникс-Строй+", полностью.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд при принятии решения не дал оценку тому, что с одной стороны Фонд заявляет, что действительно договор переподписывался, но в то же время не может подтвердить документально наличие других договоров с ООО "Оникс-Строй+"; заявитель считает, что объяснительные записки работников Фонда однозначно не свидетельствуют о том, что Фонд заключал соглашения в обход процедур, установленных законом; работник Фонда Измайлова А.Р. в работе конкурсных комиссий не участвовала, данные указанным лицом объяснения не могут быть приняты в качестве доказательств по делу.

Антимонопольный орган в представленном в суд апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу выразил несогласие с доводами заявителя, приведенными в жалобе, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третьим лицом НУО "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Удмуртской Республике" отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом из материалов дела, на основании приказа Удмуртского УФАС России от 06.10.2017 N 228 в отношении НУО "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Удмуртской Республике" и приказов от 08.11.2017 N 239, от 07.12.2017 N 248 о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки проведена внеплановая выездная проверка, по результатам которой составлен акт проверки от 26.12.2017 N 105.

В ходе проведения проверки был осуществлен осмотр территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица, а именно кабинета "Отдел торгов и договорной работы", служебных компьютеров: начальника отдела Баклановой О.Г. (далее - компьютер 1), заместителя начальника отдела Измайловой А.Р. (далее - компьютер 2), сотрудников отдела Рожковой Н.В. (далее - компьютер 3).

В ходе осмотра компьютеров установлено наличие на компьютере 1, компьютере 2, компьютере 3 доступа к общему сетевому ресурсу "Share", в котором содержится папка "Торги и договорная работа", в которой содержится подпапка "2017", содержащая папку "3-17/ПО Ижевск", далее подпапка "удалить", в данной подпапке содержатся светокопии в электронной форме следующих документов: договор подряда N 01/181-16 от 08.11.2016, заключенный между ООО "Оникс-Строй+" ("Подрядчик") и Фондом ("Заказчик") на сумму работ 23527947,53 руб., в конце договора присутствуют подписи должностных лиц сторон контракта, дата создания светокопии 14.11.2016, а также дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 01/184-16 от 03.03.2017 об увеличении цены договора до 44759552,59 руб., также присутствуют подписи должностных лиц сторон соглашения, дата создания светокопии 23.03.2017.

В результате осмотра электронной переписки компьютера 2 установлено следующее.

12.10.2016 с электронной почты Измайловой А.Р. на почту jos@kapremont18.ru направлено письмо "на проверку", содержащее следующие документы: извещение 5-17 общ.docx (содержит извещение о проведении открытого конкурса N 5-17/ПО на сумму 13636575,98 рублей), извещение 6-17 общ.docx (содержит извещение о проведении открытого конкурса N 6-17/ПО на сумму 9720251,31 руб.), извещение 7-17 общ. docx (содержит извещение о проведении открытого конкурса N 7-17/ПО на сумму 14560460,07 руб.), извещение 8-17.docx (содержит извещение о проведении открытого конкурса N 8-17/ПО двумя лотами: N 1 на сумму 27268620,66 рублей и N 2 на сумму 2488071,91 руб.), извещение 9-17 общ.docx (содержит извещение о проведении открытого конкурса N 9-17/ПО на сумму 4255685,52 руб.), извещение 11-17 docx (содержит извещение о проведении открытого конкурса N 11-17/ПО на сумму 4305133,34 руб.).

06.03.2017 с электронной почты Измайловой А.Р. на почту rnv@kapremont18.ru направлено письмо "на проверку", содержащее следующие документы: договор подряда 2-17/ПО новый Лидер.docx (договор подряда без номера, без даты между ООО "Лидер" и Фондом по результатам конкурса 2-17/ПО на сумму 53315719,58 руб.), договор подряда новый. docx (договор подряда без номера, без даты между ООО "Оникс-Строй+" и Фондом по результатам конкурса 3-17/ПО на сумму 27489212,91 руб.).

В результате осмотра электронной переписки компьютера 3 установлено следующее.

15.03.2017 с электронной почты Рожковой Н.В. в адрес электронной почты rnv@kapremont18.ru направлено письмо "дог и дс", содержащее следующие документы: договор подряда новый.docx (договор подряда без номера, без даты между ООО "Оникс-Строй+" и Фондом по результатам конкурса 3-17/ПО на сумму 27358927,01 руб.), доп соглашение 3-17.docx (дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 01/184-16 (от 08.11.2016) от 03.03.2017 на изменение цены договора до 40788291,40 руб.). В ответ с электронной почты rnv@kapremont18.ru (Редина Наталья Викторовна) на электронную почту Рожковой Н.В. 16.03.2017 направлено письмо с текстом: "Согласовано.".

17.03.2017 с электронной почты Рожковой Н.В. в адрес электронной почты ddo@kapremont18.ru направлено письмо "ДС", содержащее следующие документы: доп соглашение 3-17_Оникс (Ижевск).dосх (дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 01/184-16 (от 08.11.2016) от 03.03.2017 на изменение цены договора до 44759552,59 руб.), доп соглашение 4-17 Удмуртлифт (Ижевск).dосх (дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 01/187-16 (от 11.11.2016) от 03.03.2017 на изменение цены договора до 39933388 руб.), доп соглашение 6-17 Союз (Завьяловск, Mалопург).docx (дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 01/193-16 (от 15.11.2016) от 03.03.2017 на изменение цены договора до 12743278,21 руб.), доп соглашение 7-17 (Можга Алнаш Граховск Кизнерск).dосх (дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 01/188-16 (от 15.11.2016) от 03.03.2017 на изменение цены договора до 21586395,80 руб.), доп соглашение 9-17 (Селтинкс Увинск Вавожск).dосх (дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 01/195-16 (от 15.11.2016) от 03.03.2017 на изменение цены договора до 5069013,26 руб.).

В ответ на требования о представлении документов от 20.11.2017 и от 27.11.2017 Фонд представил в антимонопольный орган копии следующих документов:

конкурсной документации и извещения к открытому конкурсу N 3-17/ПО, из которых следует, что начальная (максимальная) цена договора составляет 30122426,25 руб., размер обеспечения заявки установлен как 3% от начальной (максимальной) цены договора, размер обеспечения исполнения договора предусмотрен в размере 0,1% от цены договора;

конкурсной заявки ООО "Оникс-Строй+" на участие в конкурсе N 3-17/ПО, которая содержит конкурсное предложение с ценой договора в размере 30122426,25 руб.,

платежного поручения от 17.10.2016 N 538 на сумму 641989,51 руб. с назначением платежа обеспечение заявки в размере 3% на участие в конкурсе N 3-17/ПО лот N 1;

протокола вскрытия конвертов с конкурсными заявками от 20.10.2016 (открытый конкурс N 3-17/ПО), из которого следует, что для участия в конкурсе подана 1 заявка: ООО "Оникс-Строй+" (18.10.2017 в 14 час. 30 мин.), конкурс признан несостоявшимся, договор заключен с единственным участником, допущенным до участия в конкурсе - ООО "Оникс-Строй+", на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и конкурсной заявкой участника;

платежного поручения от 31.10.2016 N 581 ООО "Оникс-Строй+" на сумму 23527,95 руб. с назначением платежа: обеспечение исполнения договора в размере 0,1% (конкурс N 3-17/ПО лот N 1);

конкурсной документации и извещения к открытому конкурсу N 7-17/ПО, из которых следует, что начальная (максимальная) цена договора составляет 19284806,90 руб., размер обеспечения заявки установлен как 3% от начальной (максимальной) цены договора, размер обеспечения исполнения договора предусмотрен в размере 0,1% от цены договора;

конкурсной заявки ООО "Оникс-Строй+" на участие в конкурсе N 7-17/ПО, которая содержит конкурсное предложение с ценой договора в размере 19284806,90 руб.;

платежного поручения от 17.10.2016 N 537 ООО "Оникс-Строй+" на сумму 436813,80 руб. с назначением платежа: обеспечение заявки в размере 3% на участие в конкурсе N 7-17/ПО;

протокола вскрытия конвертов с конкурсными заявками от 25.10.2016 (открытый конкурс N 7-17/ПО), из которого следует, что для участия в конкурсе подана 1 заявка: ООО "Оникс-Строй+" (21.10.2017 в 13 час. 15 мин.), конкурс признан несостоявшимся, договор заключен с единственным участником, допущенным до участия в конкурсе - ООО "Оникс-Строй+", на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и конкурсной заявкой участника;

платежного поручения от 01.11.2016 N 586 ООО "Оникс-Строй+" на сумму 14560,46 руб. с назначением платежа: обеспечение исполнения договора в размере 0,1% (конкурс N 7-17/ПО лот N 1).

У ООО "Оникс-Строй+" 14.12.2017 антимонопольным органом были запрошены договоры по результатам конкурсов N 3-17/ПО и N 7-17/ПО и дополнительные соглашения N 1.

ООО "Оникс-Срой+" предоставило заверенные копии договора подряда от 08.11.2016 N 01/184-16 (по результатам конкурса N 3-17/ПО) на сумму 30122426,25 руб., договора подряда от 15.11.2016 N 01/188-16 (по результатам конкурса N 7-17/ПО) на сумму 19284806,90 руб., дополнительного соглашения от 09.01.2017 N 1 к договору подряда от 08.11.2016 N 01/184-16 на увеличение цены до 45287053,39 руб., дополнительного соглашения от 09.01.2017 N 1 к договору подряда от 15.11.2016 N 01/188-16 на увеличение цены до 24194827,08 руб.

Кроме того, в материалы дела поступило заявление Фонда в соответствии с примечанием к ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Рассмотрев совокупность полученных в ходе проверки доказательств в отношении открытого конкурса N 3-17/ПО, в частности, платежные поручения с размером обеспечения заявки, с размером обеспечения контракта, светокопии, содержащиеся в файлах, подписанных сторонами в папке "удалить", письма сотрудников Фонда от 06.03.2017, 15.03.2017, 16.03.2017, 17.03.2017, Удмуртское УФАС России установило, что изначально открытый конкурс N 3-17/ПО на определение подрядной организации по проведению капитального ремонта в общем имуществе многоквартирных домов (далее - МКД) Удмуртской Республики проводился на сумму 27489212,91 руб.

Помимо заявления, поданного в соответствии с примечанием к ст. 14.32 КоАП РФ, на размер заявки ООО "Оникс-Строй+" указывает размер обеспечения контракта в сумме 23527,95 рублей (0,1% от стоимости контракта), размер обеспечения заявки 641989,51 рублей (должен составлять 3% от начальной максимальной цены в соответствии с п. 9 постановления Правительства Удмуртской Республики от 09.02.2015 N 28 "О порядке привлечения региональным оператором, органами местного самоуправления, муниципальными бюджетными учреждениями подрядных организаций").

При этом в состав документации были включены 24 МКД, расположенные в городе Ижевске, с перечнем видов ремонтных работ:

Воткинское шоссе, 124 - ремонт систем водоснабжения, теплоснабжения,

Воткинское шоссе, 126 - ремонт систем водоснабжения, теплоснабжения,

Воткинское шоссе, 128 - ремонт систем водоснабжения, теплоснабжения,

ул. Тверская, 54 - ремонт системы электроснабжения,

городок Строителей, 70а - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения,

городок Строителей, 62 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, водоотведения,

ул. Оружейника Драгунова, 58 - ремонт системы водоснабжения,

ул. Новостроительная, 29 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения,

ул. Кирзаводская, 15 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, ремонт фасада, фундамента,

ул. Дружбы, 20 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, водоотведения, ремонт фасада, фундамента,

ул. 50 лет Пионерии, 30 - ремонт системы водоснабжения,

ул. Гагарина, 26 - ремонт фасада, фундамента,

ул. Гагарина, 28 - ремонт систем электроснабжения, теплоснабжения, ремонт фасада, фундамента,

ул. Кооперативная, 5 - ремонт системы водоснабжения,

ул. Орджоникидзе, 48 - ремонт систем водоснабжения, теплоснабжения,

ул. Пастухова, 11 - ремонт систем электроснабжения, теплоснабжения, ремонт подвальных помещений, фасада, фундамента,

ул. 1-я Подлесная, 72 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, ремонт фасада,

ул. 3-я Подлесная, 39 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения,

ул. Пушкинская, 198 - ремонт системы электроснабжения,

ул. Советская, 19 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, водоотведения, ремонт подвальных помещений, фасада, фундамента,

ул. Саратовская, 33 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, водоотведения, ремонт подвальных помещений, фасада, фундамента,

ул. Ломоносова, 23а - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, ремонт фасада, фундамента,

ул. Ворошилова, 30 - ремонт системы водоснабжения,

ул. Пушкинская, 194а - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, водоотведения, ремонт подвальных помещений.

Фактически с учетом корректировок, внесенных в краткосрочный план программы капитального ремонта на 2017-2019 гг. в Удмуртской Республике постановлением Правительства Удмуртской Республики от 27.02.2017 N 52, часть объектов, подлежащих капитальному ремонту общего имущества МКД в 2017 году, была скорректирована. Появились дополнительные объекты капитального ремонта, конкурсы на которые в октябре 2016 г. не были проведены, вследствие чего возникла необходимость путем подмены заявок и договоров включить в ранее заключенные договоры дополнительные работы, предусмотренные планом.

Путем внутренней переписки по электронной почте (письмо между сотрудниками фонда от 17.03.2017 в соотношении с содержимым файла из папки "удалить"), а в последующем и переговоров с подрядчиком в ранее заключенный договор N 3-17/ПО были добавлены следующие работы в МКД по адресам:

городок Строителей, 70а - ремонт фасада, ремонт фундамента;

гор. Строителей, 54 - ремонт фасада, ремонт фундамента;

гор. Строителей, 55 - ремонт системы водоснабжения, ремонт системы теплоснабжения, ремонт системы водоотведения, ремонт фасада, ремонт фундамента;

ул. Авангардная, 7 - ремонт системы водоснабжения, ремонт системы теплоснабжения, ремонт системы водоотведения;

ул. Орджоникидзе, 29 - ремонт системы теплоснабжения, ремонт системы водоотведения;

ул. Красноармейская, 137 - ремонт системы теплоснабжения;

ул. Ленина, 14 - ремонт системы теплоснабжения; ул. Лихвинцева, 52 - ремонт системы электроснабжения, ремонт системы теплоснабжения, ремонт фасада, ремонт фундамента;

ул. Советская, 34а - ремонт системы теплоснабжения;

ул. Орджоникидзе, 16 - ремонт фасада, ремонт фундамента;

ул. Пушкинская, 206 - ремонт системы теплоснабжения;

ул. Красноармейская, 171 - ремонт фасада, ремонт фундамента;

ул. 30 лет Победы, 90- ремонт фасада;

ул. Гагарина, 10 - ремонт крыши.

Одновременно с увеличением объемов работ была увеличена цена договора до 30122426,25 руб.

Указанные работы предметом конкурса N 3-17/ПО не являлись.

В целях ухода от конкурентных процедур по определению подрядчика на эти работы между Фондом и ООО "Оникс-Строй+" была достигнута договоренность по замене заявки на участие в конкурсе N 3-17/ПО и замене договора, подписанного по результатам торгов, путем включения в них сведений и сумм в отношении МКД по вышеуказанным адресам. ООО "Оникс-Строй+" направило в Фонд измененные заявки и договор. Фонд, в свою очередь, изменил извещение и конкурсную документацию с учетом новых объектов и видов работ. Неизменным остался только размер обеспечения заявки и договора, так как платежи проведены через финансовые организации, и их заменить было невозможно. Поскольку информация о торгах (извещение, конкурсная документация и протоколы работы конкурсной комиссии) были размешены Фондом на своем сайте kapremontl8.ru, Фонд в целях сокрытия информации обновил сайт, что, в свою очередь, привело к утрате информации о торгах, проводимых в октябре-ноябре 2016 года.

Рассмотрев совокупность доказательств в отношении открытого конкурса N 7-17/ПО, в частности, платежные поручения с размером обеспечения заявки, размером обеспечения контракта, письма сотрудников фонда от 12.10.2016, 17.03.2017, Удмуртское УФАС России установило, что изначально открытый конкурс N7-17/ПО на определение подрядной организации по проведению капитального ремонта в общем имуществе МКД Удмуртской Республики проводился на сумму 14560460,07 рублей.

Помимо заявления, поданного в соответствии с примечанием к ст. 14.32 КоАП РФ, на размер заявки ООО "Оникс-Строй+" указывает размер обеспечения контракта в сумме 14560,46 рублей (0,1% от стоимости контракта), размер обеспечения заявки - 436813,80 рублей (должен составлять 3% от начальной максимальной цены в соответствии с п. 9 постановления Правительства Удмуртской Республики от 09.02.2015 N 28 "О порядке привлечения региональным оператором, органами местного самоуправления, муниципальными бюджетными учреждениями подрядных организаций").

При этом в состав документации были включены следующие 23 МКД с перечнем видов ремонтных работ:

г. Можга: пер. Дубительский, 6 - ремонт крыши, пер. Элеваторский, 7 - ремонт крыши, ул. Азина, 18 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, крыши, фасада, фундамента, ул. Азина, 27 - ремонт крыши, ул. Азина, 28 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, ремонт фасада, фундамента, ул. Вокзальная, 28 - ремонт крыши, ул. Вокзальная, 30 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, ремонт фасада, фундамента, ул. Можгинская, 23 - ремонт фасада, фундамента, ул. Можгинская, 27 - ремонт систем электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, водоотведения, ремонт, фасада, фундамента,

МО "Можгинский район", с. Черемушки, ул. Южная, 1 - ремонт крыши, пл. Заводская, 2 - ремонт крыши;

МО "Кизнерский район", п. Кизнер: ул. К. Маркса, 17 - ремонт крыши, ул. К. Маркса, 18 - ремонт фасада, фундамента, ул. К. Маркса, 19 - ремонт крыши;

МО "Алнашский район", с. Алнаши: ул. Восточная, 16 - ремонт фасада, фундамента, ул. Восточная, 18 - ремонт крыши, фасада, фундамента, ул. Восточная, 20 - ремонт фасада, фундамента, ул. Восточная, 24 - ремонт фасада, ул. Заводская, 8 - ремонт системы теплоснабжения, ремонт фасада, ул. Пушкинская, 21 - ремонт систем электроснабжения, теплоснабжения, ул. Юбилейная, 6 - ремонт крыши;

МО "Граховский район", см. Грахово, ул. Ачинцева, 11 - ремонт крыши.

Данный вывод следует из размера обеспечения заявки, размера обеспечения контракта участника конкурентной процедуры, содержания вложения (файл "Извещение 7-17 общ.doсх") в письмо, направленное между сотрудниками фонда 12.10.2016, извещения на сумму, совпадающую с размерами обеспечений, и не соответствующего договорам, представленным по требованию от 27.11.2017 N АА01-17-06/8458 в Удмуртское УФАС России при проведении проверки, а также заявлением Фонда.

Фактически с учетом корректировок, внесенных в краткосрочный план программы капитального ремонта на 2017-2019 гг. в Удмуртской Республике постановлением Правительства Удмуртской Республики 27.02.2017 N 52, часть объектов, подлежащих капитальному ремонту общего имущества МКД в 2017 г., была скорректирована. Появились дополнительные объекты капитального ремонта, конкурсы на которые в октябре 2016 не были проведены, вследствие чего возникла необходимость путем подмены заявок и договоров включить в ранее заключенные договоры дополнительные работы, предусмотренные планом.

Таким образом, путем внутренней переписки по электронной почте (письмо между сотрудниками фонда от 17.03.2017 в соотношении его с письмом от 12.10.2016), а в последующем и переговоров с подрядчиком, в ранее заключенный по результатам открытого конкурса N 7-17/ПО договор были добавлены следующие работы в МКД по адресам:

г.Можга, пер. Дубительский, 6 - ремонт системы электроснабжения, ремонт системы водоснабжения, ремонт системы теплоснабжения, ремонт системы водоотведения;

г. Можга, б-р Свердловский, 38 - ремонт фасада, ремонт фундамента;

г. Можга, ул. Интернациональная, 65 - ремонт системы электроснабжения, ремонт системы теплоснабжения, ремонт системы водоотведения;

г. Можга, ул. Можгинская, 23 - ремонт системы электроснабжения, ремонт системы водоснабжения, ремонт системы теплоснабжения, ремонт системы водоотведения;

г. Можга, ул. Наговицына, 57 - ремонт системы водоснабжения, ремонт системы теплоснабжения, ремонт системы водоотведения;

г. Можга, мкр. Наговицынский, 2 - ремонт крыши;

п. Кизнер, ул. К. Маркса, 17 - ремонт фасада, ремонт фундамента;

с. Грахово, ул. Ачинцева, 13 - ремонт крыши.

Одновременно с изменением объемов работ была увеличена цена договора до 19284806,90 руб. Указанные работы по данным адресам на торги не выставлялись, предметом конкурса N 7-17/ПО не являлись.

В целях ухода от конкурентных процедур по определению подрядчика на эти работы между Фондом и ООО "Оникс-Строй+" была достигнута договоренность по замене заявки на участие в конкурсе N 7-17/ПО и замене договора, подписанного по результатам торгов, путем включения в них сведений и сумм по указанным адресам. ООО "Оникс-Строй+" направило в Фонд измененные заявки и договор. Фонд, в свою очередь, изменил извещение и конкурсную документацию с учетом новых объектов и видов работ. Неизменным остался только размер обеспечения заявки и договора, так как платежи проведены через финансовые организации, и заменить их было невозможно. Поскольку информация о торгах (извещение, конкурсная документация и протоколы работы конкурсной комиссии) были размещены Фондом на своем сайте kapremontl8.ru, Фонд в целях сокрытия информации обновил сайт, что, в свою очередь, привело к утрате информации о торгах, проводимых в октябре-ноябре 2016 г.

При этом само добавление ряда работ в уже исполняемые договоры в отсутствие конкурентных процедур, предусмотренных законодательством, могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Потенциальные участники конкурентной процедуры не знали и не могли предполагать о добавлении дополнительных работ уже после проведения конкурентной процедуры в противоречии с действующим законодательством.

Удмуртским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на право заключения договора подряда на выполнение строительных подрядных работ по результатам открытых конкурсов N 3-17/ПО, 7-17/ПО в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства: определены географические границы рынка - Удмуртская Республика, временной интервал исследования рынка: с 04.10.2016 (дата утверждения конкурсной документации N 3-17/ПО) по 14.12.2017 (последняя возможная дата приемки выполненных работ по договорам). Ответчиком установлено, что рынок выполнения строительных подрядных работ по результатам открытых конкурсов N 3-17/ПО, N 7-17/ПО являлся конкурентным, по результатам обзора конкуренции установлено, что аналогичные работы выполняли ООО "Лидер", ООО "Гарант", ООО "Март", ООО "Союз", то есть являлись потенциальными конкурентами.

Кроме того, Фондом были заключены два дополнительных соглашения от 09.01.2017 N 1 с ООО "Оникс-Строй+" по результатам конкурсов N 3-17/ПО и N 7-17/ПО. При этом сами соглашения в своей мотивировочной части содержат ссылку на постановление Правительства Удмуртской Республики от 26.12.2016 N 548 "О внесении изменений в постановление Правительства Удмуртской Республики от 29.09.2014 N 371 "Об утверждении размеров предельной стоимости услуг и (или) работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, которая может оплачиваться оператором за счет средств фонда капитального ремонта, сформированного исходя из минимального размера взноса на капитальный ремонт", а также ссылку на ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и ч. 4 ст. 190 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ).

Вместе с тем, договоры N 01/184-16 и 01/188-16, из которых возникли правоотношения по выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества в МКД, были подписаны 8 ноября 2016 года и 15 ноября 2016 года соответственно, на условиях документации и извещения, утвержденных до издания и вступления в силу постановления Правительства Удмуртской Республики от 26.12.2016 N 548. Также участник конкурса своей заявкой выразил согласие на выполнение работ по цене предложения, указанного в заявке участника. Тем самым действия по заключению дополнительных соглашений N 1 также могут приводить к ограничению конкуренции, так как потенциальные участники не могли рассчитывать на увеличение суммы договора выше размера своей предложенной цены в соответствии с условиями документации и извещений, опубликованных по конкурсам N 3-17/ПО, N 7-17/ПО.

С учетом вышеизложенного, Удмуртское УФАС России пришло к выводу о том, что между Фондом и ООО "Оникс-Строй+" было заключено антиконкурентное соглашение, которое выразилось в подмене заявок участника ООО "Оникс-Строй+" и преследовало в себе не только техническое действие по подмене заявки, но и одновременное добавление работ и изменение стоимости без проведения конкурентных процедур.

Указанные факты, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о наличии в действиях Фонда (организатор торгов) и ООО "Оникс-Строй+" (участник торгов) нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Приказом Удмуртского УФАС России от 19.01.2018 N 14 возбуждено дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции в отношении Фонда.

Определениями Удмуртского УФАС России рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

Определением от 16.04.2018 срок рассмотрения дела N ЕС06-06/2018-15 продлен на 6 месяцев. Определением от 06.06.2018 рассмотрение дела N ЕС06-06/2018-15 приостановлено. Определением от 19.10.2018 рассмотрение дела N ЕС06-06/2018-15 возобновлено.

21.01.2019 принято заключение об обстоятельствах дела N ЕС 06-06/2018-14.

В ходе заседания 01.03.2019 представитель Фонда устно заявил об отсутствии возражений на заключение об обстоятельствах дела. Представитель ООО "Оникс-Строй+" выразил несогласие с выводами, изложенными в заключении, указал на неверное толкование действий сторон предполагаемого соглашения при проведении закупки в заключении, указал на отсутствие нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции обществом.

18.03.2019 (резолютивная часть оглашена 01.03.2019) комиссией Удмуртского УФАС России вынесено решение по делу N ЕС 06-06/2018-15 о нарушении антимонопольного законодательства, которым Фонд и ООО "Оникс-Строй+" признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий; дело в отношении Фонда по признакам нарушения ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции прекращено в связи с отсутствием нарушения в рассматриваемых комиссией действиях.

Копия решения по делу N ЕС 06-06/2018-15 направлена в адрес ООО "Оникс-Строй+" письмом от 18.03.2019.

Решение по делу N ЕС 06-06/2018-15 послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и составления протокола от 25.04.2019 об административном правонарушении N 018/04/14.32-294/2019 по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, в отношении ООО "Оникс-Строй+".

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя ООО "Оникс-Строй+". О дате, времени и месте составлении протокола общество было извещено уведомлением от 25.03.2019, полученным 01.04.2019, что подтверждается почтовым уведомлением.

29.04.2019 Удмуртским УФАС России вынесены определения о назначении времени и места рассмотрения дела N 018/04/14.32-294/2019 об административном правонарушении на 05.06.2019, о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении на один месяц со дня истечения пятнадцатидневного срока рассмотрения дела - по 14.06.2019.

05.06.2019 Удмуртским УФАС России в отношении ООО "Оникс-Строй+" в присутствии защитника Богомолова А.А. вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 018/04/14.32-294/2019, согласно которому ООО "Оникс-Строй+" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции статьи от 05.10.2015), и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 576557 руб. 48 коп. Копия постановления получена обществом 11.06.2019.

Несогласие заявителя с решением и постановлением Удмуртского УФАС России послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Суд первой инстанции признал доказанным нарушение обществом п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, оснований для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа не усмотрел. Проверяя законность постановления о привлечения заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока привлечения к ответственности, вместе с тем, посчитал возможным применить положения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, снизил размер назначенного штрафа до 288 278 руб. 74 коп. и признал оспариваемое постановление незаконным в соответствующей части.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не установил.

В соответствии с частью 1 статью 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков определяет Закон о защите конкуренции.

В силу ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Под недобросовестной конкуренцией в силу п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов;

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления вышеуказанных функций антимонопольный орган осуществляет, в том числе следующие полномочия:

возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции);

привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции);

проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий (п. 11 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Частью 1 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (далее также - проверяемое лицо). Некоммерческие организации подлежат проверке исключительно в части соблюдения ими положений статей 10, 11, 14 - 17.1, 19 - 21 настоящего Федерального закона при осуществлении ими предпринимательской деятельности или координации экономической деятельности других хозяйствующих субъектов. На основании настоящего Федерального закона не могут проводиться проверки соответствия деятельности некоммерческих организаций целям деятельности, предусмотренным учредительными документами таких организаций. Плановые и внеплановые проверки проводятся в форме выездных и документарных проверок.

Частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 5 ст. 39 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом проведена внеплановая выездная проверка НУО "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Удмуртской Республике", являющейся региональным оператором, созданным на основании распоряжения Правительства Удмуртской Республики от 21.04.2014 N 247-р "О создании некоммерческой унитарной организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Удмуртской Республике", в соответствии со статьями 167, 178 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) в целях обеспечения своевременного проведения и финансирования капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Удмуртской Республики.

Согласно ч. 3 ст. 178 ЖК РФ деятельность регионального оператора осуществляется в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Кодексом, принятыми в соответствии с ним законами и иными нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 180 ЖК РФ функциями регионального оператора являются, в частности, аккумулирование взносов на капитальный ремонт, уплачиваемых собственниками помещений в многоквартирных домах, в отношении которых фонды капитального ремонта формируются на счете, счетах регионального оператора; осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора; финансирование расходов на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора, в пределах средств этих фондов капитального ремонта с привлечением при необходимости средств, полученных из иных источников, в том числе из бюджета субъекта Российской Федерации и (или) местного бюджета.

Частью 1.1 ст. 180 ЖК РФ установлено, что закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 настоящей статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, аудит и контроль закупок, порядок формирования и ведения реестра недобросовестных подрядчиков федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с ч. 5 ст. 182 ЖК РФ привлечение региональным оператором, в частности в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 182 ЖК РФ, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение).

Положение устанавливает порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее соответственно - закупка, договор о проведении капитального ремонта) (п. 1 Положения).

В соответствии с п. 3 Положения принципами привлечения подрядных организаций являются:

а) доступность, безвозмездность и открытость информации о привлечении подрядных организаций, ее достоверность и полнота;

б) создание равных условий для участников предварительного отбора и участников электронных аукционов;

в) добросовестная конкуренция участников предварительного отбора и участников электронных аукционов;

г) профессионализм заказчика, осуществление его деятельности, деятельности специализированной организации на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок;

д) эффективное использование средств регионального оператора, сформированных за счет взносов на капитальный ремонт собственников помещений в многоквартирных домах, и средств государственной поддержки на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах в целях создания безопасных и благоприятных условий проживания;

е) создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей в работах (услугах) с требуемыми показателями цены, качества и надежности, необходимых для целей обеспечения организации и своевременного проведения капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 установлено, что закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (далее - региональный оператор), осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в порядке, установленном указанным Федеральным законом, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения.

В силу ст. 6 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В силу ст. 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Как установлено ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

При этом в силу ч. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Из анализа правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Из обстоятельств дела усматривается, что Удмуртским УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции на право заключения договора подряда на выполнение строительных подрядных работ по результатам открытых конкурсов N : 3-17/ПО, N 7-17/ПО (временной интервал исследования с 04.10.2016 по 14.12.2017) и установлено, что рынок выполнения строительных подрядных работ по результатам указанных открытых конкурсов являлся конкурентным, по результатам обзора конкуренции установлено, что аналогичные работы выполняли: ООО "Лидер", ООО "Гарант", ООО "Март", ООО "Союз", то есть данные организации являлись потенциальными конкурентами ООО "Оникс-Строй+".

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции признал доказанным антимонопольным органом факт заключения между заявителем и Фондом соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий.

При этом суд правомерно исходил из того, что представленные по делу доказательства подтверждают, что указанными лицами были внесены изменения в конкурсную документацию, заявки, договора в части увеличения объема работ, подлежащих выполнению, и в части увеличения цены контрактов. Конкурсная документация открытого конкурса составлена не в соответствии с постановлением Правительства Удмуртской Республики от 04.04.2016 N 130. В 2017 году дополнительные конкурсы по объектам, включенным в краткосрочную программу капитального ремонта в Удмуртской Республике на 2017 год, не проводились, ранее не попавшие объекты и работы были внесены в уже существующие договоры. Суммы платежей, осуществленных ООО "Оникс-Строй+" в качестве обеспечения заявки и обеспечения исполнения договора, не соответствуют установленному размеру (размер обеспечения заявки установлен как 3% от начальной (максимальной) цены договора, размер обеспечения исполнения договора предусмотрен в размере 0,1% от цены договора), что подтверждает вывод антимонопольного органа о замене договора на иной договор с большей суммой, после проведения конкурса и заключения по его результатам договора. Фондом в целях сокрытия информации о торгах (извещение, конкурсная документация и протоколы работы конкурсной комиссии) обновлен сайт, что привело к утрате информации о торгах, проводимых в октябре-ноябре 2016 г. Фондом и заявителем без проведения конкурсов заключены дополнительные соглашения от 09.01.2016 N 1 к договору подряда от 08.11.2016 N 01/184-16 и к договору подряда от 15.11.2016 N 01/188-16. Данными дополнительными соглашениями увеличена цена договоров подряда: цена договора 08.11.2016 N 01/184-16 увеличена до суммы 45287053,39 руб., цена договора от 15.11.2016 N 01/188-16 - до суммы 24194827,08 руб., при этом увеличение цены составляет более 10% от цены договоров.

Суд также обоснованно учел, что 27.09.2018 в Удмуртское УФАС России Фондом представлено письмо от 27.09.2018 N 5108 с приложением акта о проведении служебного расследования и заявления в соответствии с примечанием к ст. 14.32 КоАП РФ, в котором Фонд признал факт заключения в 2016-2017 годах антиконкурентных соглашений. В акте о проведении служебного расследования от 21.09.2018 указано, что в результате служебного расследования установлено несоответствие сумм обеспечений конкурсных заявок и сумм обеспечений исполнения договоров, составляющих 3% от начальной максимальной цены конкурса и 0,1% от цены договора соответственно, суммам фактически перечисленных подрядными организациями Фонду в рамках проведения конкурсов для выполнения краткосрочного плана 2017 года. Комиссией Фонда выявлено нарушение п. 4 Порядка, утвержденного постановлением Правительства Удмуртской Республики от 09.12.2015 N 28, выразившееся в том, что часть работ включена в договоры подряда без проведения конкурсов.

С учетом установленных обстоятельств, суд пришел к выводам, что указанные действия заявителя и Фонда, выразившиеся в добавлении ряда работ в уже исполняемые договоры в отсутствие конкурентных процедур, могли привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий. Потенциальные участники конкурентной процедуры не знали и не могли предполагать о добавлении дополнительных работ уже после проведения конкурентной процедуры. Заключение договоров подряда на новые виды и объемы работ должно было быть произведено по результатам проведения новых открытых конкурсов, а не путем замены организатором торгов и участником торгов ранее заключенных договоров на договоры с большей ценой.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку они основаны на правильном применении норм права и соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Оснований для переоценки данных суждений суд апелляционной инстанции не усматривает.

Дополнительно следует отметить, что в указанных договорах и дополнительных соглашениях изменяется не только сумма контракта, но и перечень объектов (объем работ), что в свою очередь объясняется окончательным утверждением краткосрочной программы капитального ремонта в Удмуртской Республике на 2017 год только в конце февраля 2017 года, указанный факт подтверждается объяснениями сотрудников Фонда приложенных к заявлению Фонда в соответствии с примечанием к с г. 14.32 КоАП РФ. Таким образом, в октябре-ноябре 2016 даже сами сотрудники Фонда не знали окончательного перечня работ необходимого для выполнения в 2017 году, а как следствие и окончательной суммы контрактов. Поскольку иные дополнительные конкурсы на 2017 год не проводились, ранее не попавшие объекты и работы были внесены уже в существующие договора, а также исключены перенесенные на более поздний срок работы. При этом указанные обстоятельства прямо следуют из пояснений сотрудников Фонда приложенные к заявлению согласно примечанию к ст. 14.32 КоАП РФ, поданному в антимонопольный орган.

При таких обстоятельствах, признав доказанным совершение заявителем действий, которые могли привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий, суд первой инстанции правомерно поддержал вывод антимонопольного органа о допущенном обществом "Оникс-Строй+" нарушении положений п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного коллегия апелляционного суда приходит к выводу, что принятое антимонопольным органом решение от 18.03.2019 по делу N ЕС 06-06/2018-15 соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя, оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным не имеется (ч. 3 ст. 201 АПК РФ), требования заявителя в данной части правомерно оставлены судом без удовлетворения.

Из материалов дела также следует, что постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 018/04/14.32-294/2019 от 05.06.2019 ООО "Оникс-Строй+" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ) в виде штрафа в размере 576557,48 руб.

Согласно ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Учитывая подтвержденный материалами дела факт нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившийся в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий участия на торгах ООО "Оникс-Строй+", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии события правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении вменяемого правонарушения исследован антимонопольным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер для недопущения совершения нарушения антимонопольного законодательства, а также доказательств наличия объективных препятствий для соблюдения требований действующего законодательства материалы дела не содержат.

На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности апелляционным судом не установлено.

Постановление принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Исходя из обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного правонарушения, апелляционной суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ.

Назначенное административным органом наказание в виде штрафа в размере 576557 руб. 48 коп. соответствует санкции ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Вместе с тем, приняв во внимание тяжелое имущественное и финансовое положение общества, суд первой инстанции на основании частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ посчитал возможным снизить размер штрафа до 288278 руб. 74 коп. и признал оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении незаконным в соответствующей части. В указанной части выводы суда заявителем не обжалуются.

В остальной части, с учетом вышеприведенных выводов суда о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока привлечения к ответственности, оспариваемое постановление Удмуртского УФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 018/04/14.32-294/2019 от 05.06.2019 правомерно признано судом законным и обоснованным.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 декабря 2019 года по делу N А71-10721/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.М. Трефилова

Судьи

Е.Е. Васева Л.Х. Риб