Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2020 г. N 09АП-58572/19 по делу N А40-270268/2018

11 июня 2020 г.

дело N А40-270268/18

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2019 г. (резолютивная часть от 04.07.2019 г.) по делу N А40-270268/18

по иску ООО "АСТ БАУИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1057746064408)

к ООО "КОМАНДОРСТРОЙ" (ОГРН 1027700116773)

третье лицо: ООО "Аграриум" о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен.

от ответчика: Цвиленев Д.Ю. по доверенности от 24.09.2018,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "АСТ БАУИНЖИНИРИНГ" предъявило ООО "КОМАНДОРСТРОЙ" иск о взыскании суммы, подлежащей оплате за выполненные ООО "АСТ Бауинжиниринг" работы по договору генподряда N 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г. в размере 49 572 601 руб. 06 коп.; убытков, возникших в связи с оплатой ООО "АСТ Бауинжиниринг" оборудования своему субподрядчику ООО "НДК инжиниринг" на основании договора субподряда N 34/НЕЖ/СУБ от 05.10.2017 г. в размере 10 309 832 руб.56 коп.; убытков, возникших в связи с оплатой ООО "АСТ Бауинжиниринг" оборудования своему субподрядчику ООО "МОНЭП" на основании договора субподряда N GIAL-15104-C1 от 07.06.2017 г. в размере 4 604 082 руб. 02 коп.; суммы упущенной выгоды, возникшей в результате отказа Ответчика от договора генподряда N 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г. в размере 20 062 614 руб. 13 коп.; неустойки в связи с просрочкой оплаты (авансирования) выполненных работ в сумме 1 623 645 руб. 58 коп., а также о признании договора генподряда N 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г. расторгнутым с 08.02.2018 г. на основании статьи 717 ГК РФ, в связи с односторонним отказом ООО "КОМАНДОРСТРОЙ".

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 04.07.2019 г., изготовленным в полном объеме 08.08.2019 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись решением, конкурсный управляющий Истца подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившиеся Истец и третье лицо уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 13 л.д. 4-5).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "АСТ Бауинжиниринг" (Генподрядчик), ООО "КомандорСтрой" (Заказчик или Инвестор) и ООО "ПроектКомплекс" (Техзаказчик) заключен договор генподряда N 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г. на строительство объекта: "Деловой центр с комплексом бытовых услуг для населения, расположенный по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Очаково-Матвеевское, ул. Нежинская, вл. 15, а также, дополнительные соглашения к нему: N 1 от 29.05.2017 г., N 2 от 29.05.2017 г., N 3 от 29.05.2017 г., N 4 от 08.06.2017 г., N 5 от 08.06.2017 г., N от 6 от 30.07.2017 г., N от 7 от 22.08.2017 г., N 8 от 30.10.2017 г., N 9 от 24.11.2017 г., N10 от 12.12.2017 г. на общую сумму 209 494 966,00 рублей и 103 375,49 Евро.

Письмом исх. от 12.01.2018 г. N 001-01/18-2 ответчик направил в адрес истца уведомление об одностороннем частичном отказе от договора генподряда N 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г. со ссылкой на нарушение Генподрядчиком сроков выполненных работ.

Истец считает, что односторонний отказ следует переквалифицировать как заявленный по иным основаниям, а именно по статье 717 ГК РФ.

Данный довод является необоснованным.

Волеизъявление заказчика состояло в отказе от договора, при этом мотивы по которым он отказался от договора, не могут быть кем либо, в т.ч. судом изменены, переквалифицированы.

Суд может признать отказ от договора необоснованным, что будет означать дальнейшее действие обязательств из договора.

Однако сам подрядчик полагает договор расторгнутым, т.е. не требует его возобновления.

В связи с необоснованным отказом заказчика от договора подрядчик может заявить требование о возмещение убытков. По настоящему делу подрядчиком требование о возмещении убытков заявлено, и оценка данному требованию будет дана в постановлении ниже.

В рамках Договора Ответчик, именуемый в Договоре "Инвестор", выполнял обязанности Заказчика, Истец - обязанности Генподрядчика, Техзаказчик - обязанности технического заказчика, обязанности по проверке (освидетельствованию) работ и их приёмке ("подтверждению").

Истец считает, что в рамках этого договора Ответчиком остались неоплаченными работы стоимостью 49 572 601 руб. 06 коп.

Указанный довод является необоснованным, на основании следующего.

Всего сторонами подписано двухсторонних Актов КС-2 на сумму 73 340 039,83 руб., а именно:

Акт по форме КС-2 N 1 от 31.03.2017 г. на сумму 1 299 330,40 руб. (л.д. 87, том 9),

Акт по форме КС-2 N 2 от 30.04.2017 г. на сумму 9 473 963,38 руб. (л.д. 90-91, том 9),

Акт по форме КС-2 N 3 от 31.05.2017 г. на сумму 13 245 443,05 руб. (л.д. 94-95, том 9),

Акт по форме КС-2 N 1 ДС от 31.05.2017 на сумму 1 050 922,52 руб. (л.д. 89, том 9),

Акт по форме КС-2 N 4 от 30.06.2017 г. на сумму 9 390 127,99 руб. (л.д. 98, том 9),

Акт по форме КС-2 N 5 от 30.07.2017 г. на сумму 16 382 427,45 руб. (л.д. 98-99, том 9),

Акт по форме КС-2 N 6 от 31.08.2017 г. на сумму 7 683 638,58 руб. (л.д. 102, том 9),

Акт по форме КС-2 N 7 от 13.09.2017 г. на сумму 16 382 427,45 руб. (л.д. 104, том 9),

Акт по форме КС-2 N 8 от 30.09.2017 г. на сумму 8 646 026,45 руб. (л.д. 105, том 9),

Акт по форме КС-2 N 9 от 01.10.2017 г. на сумму 643 372,44 руб. (л.д. 108, том 9),

Акт по форме КС-2 N 10 от 15.11.2017 г. на сумму 4 462 002,58 руб. (л.д. 109-111, том 9).

Ответчик оплатил 142 166 861,09 руб., что подтверждается платежными поручениями: N 281 от 03.03.2017 г. на сумму 4 400 000 руб. (том 2 л.д. 21), N 291 от 23.03.2017 г. на сумму 10 000 000 руб. (том 2 л.д. 22), N 308 от 04.04.2017 г. на сумму 7 459 725,44 руб. (том 2 л.д. 23), N 325 от 25.04.2017 г. на сумму 779 598,24 руб. (том 2, л.д. 24), N 341 от 04.05.2017 г. на сумму 5 684 378,02 руб. (том 2 л.д. 25), N 359 от 01.06.2017 г. на сумму 2 500 000 руб. (том 2, л.д. 26), N 361 от 02.06.2017 г. на сумму 6 771 810,13 руб. (том 2 л.д. 27), N 364 от 08.06.2017 г. на сумму 19 615 382,85 руб. (том 2 л.д. 28), N 368 от 15.06.2017 г. на сумму 2 392 119,86 руб. (том 2 л.д. 29), N 369 от 16.06.2017 г. на сумму 3 607 880,14 руб. (том 2 л.д. 30), N 370 от 16.06.2017 г. на сумму 1 050 922,52 руб. (том 2 л.д. 31), N 386 от 07.07.2017 г. на сумму 33 659,95 руб. (том 2 л.д. 32), N 387 от 07.07.2017 г. на сумму 2 268 007,43 руб. (том 2 л.д. 33), N 388 от 10.07.2017 г. на сумму 5 634 076,80 руб. (том 2 л.д. 34), N 391 от 18.07.2017 г. на сумму 2 302 340,58 руб. (том 2, л.д. 35), N 409 от 10.08.2017 г. на сумму 9 829 456,47 руб. (том 2, л.д. 36), N 410 от 10.08.2017 г. на сумму 2 583 489,45 руб. (том 2 л.д. 37), N 414 от 25.08.2017 г. на сумму 3 666 550,60 руб. (том 2., л.д. 38), N 417 от 29.08.2017 г. на сумму 935 000 руб. (том 2 л.д. 41), N 428 от 01.09.2017 г. на сумму 4 610 183,15 руб. том 2 л.д. 44), N 429 от 01.09.2017 г. на сумму 3 209 600 руб. (том 2., л.д. 45), N 430 от 01.09.2017 г. на сумму 1 188 849,40 руб. (том 2, л.д. 48), N 220 от 18.09.2017 г. на сумму 6 500 000 руб. (том 2, л.д. 50), N221 от 18.09.2017 г. на сумму 2 101 974,06 руб. (том 2, л.д. 51), N 222 от 19.09.2017 г. на сумму 1 427 024,58 руб. (том 2, л.д. 52), N 223 от 19.09.2017 г. на сумму 10 794 242,98 руб. (том 2, л.д. 53), N 224 от 19.09.2017 г. на сумму 120 799,39 руб. (том 2, л.д. 54), N 225 от 19.09.2017 г. на сумму 250 016,04 руб. (том 2, л.д. 55), N 226 от 19.09.2017 г. на сумму 576 123,98 руб. (том 2, л.д. 56), N227 от 19.09.2017 г. на сумму 1 040 668,21 руб. (том 2, л.д. 57), N 449 от 03.10.2017 г. на сумму 470 000 руб. (том 2, л.д. 58), N 451 от 05.10.2017 г. на сумму 167 670,99 руб. (том 2, л.д. 59), N 452 от 06.10.2017 г. на сумму 149 619,04 руб. (том 2, л.д. 60), N 453 от 06.10.2017 г. на сумму 1 323 247,14 руб. (том 2, л.д. 61), N 454 от 09.10.2017 г. на сумму 1 080 734,64 руб. (том 2, л.д. 62), N 455 от 09.10.2017 г. на сумму 1 142 331,79 руб. (том 2, л.д. 64), N 456 от 09.10.2017 г. на сумму 149 727,86 руб. (том 2, л.д.65), N 457 от 09.10.2017 г. на сумму 89 835,44 руб. (том 2, л.д.66), N458 от 09.10.2017 г. на сумму 150 077,31 руб. (том 2, л.д.67), N 459 от 09.10.2017 г. на сумму 4 116 417,25 руб. (том 2, л.д.68), N 469 от 18.10.2017 г. на сумму 1 154 783,55 руб. (том 2, л.д. 69), N 472 от 18.10.2017 г. на сумму 1 600 000 руб. (том 2, л.д. 70), N473 от 19.10.2017 г. на сумму 3 587 615,86 руб. (том 2, л.д.71), N 497 от 10.11.2017 г. на сумму 700 000 руб. (том 2, л.д. 72), N 502 от 21.11.2017 г. на сумму 386 023,47 руб. (том 2, л.д. 73), N 503 от 21.11.2017 г. на сумму 2 564 896,48 руб. (том 2, л.д. 74).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что только часть оплат может быть отнесена в счет оплаты выполненной работы по договору N 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г., является необоснованным, т.к. в назначении платежа во всех вышеперечисленных платежных поручениях указан договор N 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г., в т.ч. в тех платежных поручениях, по которым оплата произведена в пользу 3-х лиц за ООО "АСТ БАУИНЖИНИРИНГ".

Истец указывает на то, что помимо двухсторонних Актов, имеется результат работы, документированной односторонними Актами КС-2, которые ответчик необоснованно не подписал на общую сумму 49 572 601 руб. 06 коп., а именно:

Акт по форме КС-2 N 11 от 27.02.2018 г. на сумму 2 952 658,96 руб. (л.д. 113, том 9),

Акт по форме КС-2 N 12 от 28.02.2018 г. на сумму 1 906 317,62 руб. (л.д. 115, том 9),

Акт по форме КС-2 N 13 от 28.02.2018 г. на сумму 2 466 299,09 руб. (л.д. 1-2, том 10),

Акт по форме КС-2 N 14 от 27.02.2018 г. на сумму 5 409 493,61 руб. (л.д. 4, том 10),

Акт по форме КС-2 N 15 от 27.02.2018 г. на сумму 36 837 831,78 руб. (л.д. 4, том 10).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2020 г. по настоящему делу суд предлагал участникам процесса письменно высказаться по вопросу о проведении по делу судебной экспертизы для определения фактического выполнения работ, их стоимости, указанных в односторонних актах КС-2.

Так же в указанном определении суд указал на то, что если кто-либо из участников процесса согласен на проведение экспертизы, предлагается сформулировать вопросы и мотивировать их постановку, представить согласия от кандидатур экспертов, внести денежные средства на депозит суда, представить перечень документов, подлежащих передаче экспертам, и представить полный комплект документов на бумажном носителем, подлежащих передаче экспертам (копия договора со всеми приложениями, актов, актов скрытых работ, проектно-сметной документации (возможно представить в т.ч. в электронном виде), др.).

Однако никто из участников процесса не исполнил указанное определение суда, в т.ч. не внес денежных средств на депозит суда.

При отсутствии доказательств передачи Истцом Ответчику исполнительной документации, при отсутствии Актов освидетельствования скрытых работ и при уклонении Истца от проведения экспертизы, нет оснований полагать, выполненной работу, поименованную в односторонних Актах КС-2.

Истец указывает, что оплатил сторонним поставщикам стоимость оборудования, а именно: на основании договора субподряда N 34/НЕЖ/СУБ от 05.10.2017 г. заключенного с ООО "НДК инжиниринг" в размере 10 309 832 руб.56 копеек и на основании договора субподряда N GIAL-15104-C1 от 07.06.2017 г. заключенного с ООО "МОНЭП" в размере 4 604 082 руб. 02 коп.

Истец указывает, что оплаченное оборудование он должен был закупить во исполнение договора N 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г.

При этом Истец указывает, что он оплатил сторонним поставщикам неполную стоимость оборудования по причине отсутствия у него денежных средств в следствие неполучения достаточного финансирования от ответчика.

В связи с неполной оплатой указанное оборудование поставлено ему не было.

При этом расходы по оплате сторонним поставщикам части стоимости оборудования Истец требует возместить с ответчика.

Данный довод является необоснованным.

Поскольку закупленное Истцом оборудование Ответчику не было передано, ответчик не получил от истца никакого предоставления, в связи с чем у ответчика не возникло обязанности возместить истцу его расходы.

Также истец указывает, что по причине необоснованного отказа Ответчика от Договора, Истец недополучил доходы в размере 20 062 614 руб. 13 коп. - денежные средства, которые он бы получил в случае завершения работ на условиях Договора и договоров субподрядчиками, и требует возместить указанную сумму как упущенную выгоду.

Данное требование является необоснованным.

В обоснование размера упущенной выгоды истец ссылается на расчет "Справка об упущенной выгоде", которому не корреспондируют доказательства, которые бы обосновывали расчет.

Истцом не доказан состав, необходимый в силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования о возмещении убытков.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о необоснованности заявленных исковых требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2019 г. (резолютивная часть от 04.07.2019 г.) по делу N А40-270268/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк