Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2020 г. N 21АП-1353/20 по делу N А84-4542/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 23 октября 2020 г. N Ф10-3790/20 настоящее постановление оставлено без изменения

19 июня 2020 г.

дело N А84-4542/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11.06.2020.

Постановление в полном объёме изготовлено 19.06.2020.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баукиной Е.А., судей Мунтян О.И., Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Замятиной М.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монопорстрой" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 20.03.2020,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Монопорстрой" (ОГРН 1149204006225, ИНН 9204003292; 299042, город Севастополь, улица Терлецкого, дом 62)

к некоммерческой организации "Фонд содействия капитальному ремонту города Севастополя" (ОГРН 1149204042591, ИНН 9204020259; 299053, город Севастополь, шоссе Фиолентовское, дом 1, /1 этаж 3 Литер V-8,V-9,V-10,V-13,V-14-V-21,Vа-21)

о взыскании задолженности и неустойки,

в присутствии:

- от общества с ограниченной ответственностью "Монопорстрой" - директора Зайцева А. В. согласно сведениям из ЕГРЮЛ от 11.06.2020; представителя Конталева А. А. по доверенности от 08.11.2019 б/н,

- от некоммерческой организации "Фонд содействия капитальному ремонту города Севастополя" - представителя Смирнова В.П. по доверенности от 09.01.2020 N 4,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Монопорстрой" (далее -ООО "Монопорстрой") обратилось в Арбитражный суд города Севастополя к некоммерческой организации "Фонд содействия капитальному ремонту города Севастополя" (далее - НКО "ФСКР г. Севастополь") с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании задолженности по выполненным работам в сумме 1526518,64 руб. и неустойки в размере 150743,72 руб.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 20.03.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением от 20.03.2020, ООО "Монопорстрой" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что обжалуемое решение принято с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм материального права, неправильным применением норм материального права, а также недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд первой инстанции счел установленными. Апеллянт указывает, что ответчик оплатил фактически выполненные, по его мнению, работы, отраженные в актах КС 2 от 08.02.2018 N 2 на общую сумму 1991631,14 руб.; при этом ответчик не доплатил истцу 978774,61 руб., ссылаясь на выполнение работы из несогласованного заказчиком материала. Однако письмами от 27.09.2017 N 68, от 04.05.2017 N 29, от 04.05.2017 N 30, от 18.08.2017 N 56 подрядчиком согласовывался материал, из которого выполнены работы; но суд первой инстанции неосновательно не принял указанные письма в качестве надлежащих доказательств; применив нормы статьи 95 Закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о том, что согласование должно было проходить в другой форме, а именно путем подписания дополнительного соглашения к Договору, поскольку Договор заключен сторонами на основании постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615, а не Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44 ФЗ); оставление заказчиком без ответа вышеуказанных писем о согласовании нового материла и последующее принятие всех выполненных работ из другого материала без замечаний, фактически означают согласование замены материала; в экспертном заключении установлено соответствие примененного (измененного) при выполнении работ материала "Унифлекс К" и "Унифлекс П" всем требованиям Договора; отказ во взыскании неустойки также является незаконным.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2020 апелляционная жалоба ООО "Монопорстрой" принята к производству.

НКО "ФСКР г. Севастополь" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на то, что в силу пункта 3.2 цена Контракта включает все затраты Подрядчика напрямую или косвенно связанные с выполнением работ, т.е. включает компенсацию всех издержек; цена - приблизительная, следовательно, применение подрядчиком более дешевого материала неизбежно влечет уменьшение цены контракта на соответствующую сумму; затраты на дополнительные работы по установке и разборке наружных инвентарных лесов при смене водосточной системы уже были учтены в соответствующем разделе акта по форме КС 2 от 08.02.2018 N 2; на письма подрядчика от 04.05.2017 N 29, от 04.05.2017 N 30 с просьбой о согласовании замены материалов, заказчик актом-предписанием от 04.05.2017 N 6/4 и актом-предписанием от 04.05.2017 N 6/31 уведомил подрядчика о недопустимости исполнения работ с применением материалов, не предусмотренных Договором. Учитывая предусмотренный программой капитального ремонта многоквартирных домов гарантийный срок эксплуатации кровельных материалов до 2046 года, подрядчик представил к сдаче объекты, которые не отвечают запланированным требованиям к сроку их безремонтной эксплуатации, что может повлечь наступление негативных последствий в виде незапланированных затрат средств фонда.

В судебном заседании 04.06.2020, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 262, 268 АПК РФ, приобщил к материалам дела отзыв некоммерческой организации "Фонд содействия капитальному ремонту города Севастополя" на апелляционную жалобу.

Представитель ООО "Монопорстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Представитель НКО "ФСКР г. Севастополь" возражал против апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями главы 34 АПК РФ.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Между НО "ФСКР г. Севастополь"" (далее - заказчик) и ООО "Монопорстрой" (далее - подрядчик) 27.03.2017 в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615, заключен договор оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории города Севастополя N 20-М/КР (далее - Договор) (т. 2, л.д. 2-27).

Согласно пункту 2.1. Договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (далее - объекты), расположенных по адресам: ул. Николая Музыки, 66, ул. Николая Музыки, 78, согласно техническому заданию на выполнение работ (Приложение N 2 к настоящему Договору).

Исходя из пункта 3.1., цена Договора с учётом результатов проведения процедуры электронного аукциона составляет 3084234,79 руб., согласно адресному перечню: ул. Николая Музыки, 66 - в размере 1213826,45 руб., ул. Николая Музыки, 78 - в размере 1870408,34 руб.

Пунктом 3.2. Договора предусмотрено, что цена договора включает все затраты подрядчика, так или иначе связанные с выполнением полного комплекса работ (оказания услуг) на объекте в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно пункту 3.4 Договора цена Договора может быть снижена по соглашению сторон при уменьшении предусмотренных договором об оказании услуг объемов работ. Изменение стоимости и объемов работ оформляется заключением Сторонами дополнительных соглашений к настоящему Договору.

В пункте 3.5. Договора оговорено, что с целью осуществления окончательных расчётов по договору подрядчик представляет заказчику акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС- 3) не менее, чем в 3 (трёх) экземплярах, с приложением исполнительной документации, акт приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ, а также счета. Подрядчик обязан передать заказчику всю исполнительную документацию по договору не позднее, чем за 3 (три) дня до даты представления для подписания акта формы КС-2. Отчёты подрядчика по формам N N КС-2 и КС-3 должны быть оформлены в строгом соответствии с действующими требованиями к оформлению указанных документов и согласованы с заказчиком. Документы с пометками, исправлениями, подчистками юридической силы не имеют.

Оплата выполненных по договору работ производится заказчиком в размере фактических расходов в соответствии с формой N КС-3 за вычетом ранее произведённого аванса, в течение 12 (двенадцати) месяцев с даты выставления подрядчиком счета в трёх экземплярах и предоставления заказчику документов, указанных в пункте 3.5 договора (пункт 3.6. договора).

Подрядчик обязуется приступить к выполнению работ по каждому объекту Договора в дату, указанную в календарном плане начала выполнения работ и выполнить их в следующие сроки: ул. Николая Музыки, 66 - 60 дней; ул. Николая Музыки, 78 - 75 дней. Конечной датой выполнения работ по Договору является 31.07.2017. Фактической датой окончания работ на объекте является дата подписания акта приемки оказанных услуг и выполненных работ в соответствии со статьей 190 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ). Акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 подписываются подрядчиком и заказчиком после подписания акта приемки оказанных услуг и выполненных работ (пункт 4.1 Договора).

В соответствии с пунктом 5.1.6. Договора заказчик обязан произвести оплату выполненных по договору работ (оказанных услуг) в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно пункту 6.1. Договора подрядчик, заключив настоящий Договор, признаёт правильность и достоверность сведений, указанных в Договоре и приложениях к нему, подтверждает, что техническое задание (Приложение N 2) сформировано в объёме, необходимом и достаточном для выполнения работ (оказания услуг) по договору, а также достаточность цены договора для покрытия всех расходов, обязательств и ответственности в рамках настоящего договора.

В пункте 6.1.14. Договора установлено, что подрядчик, обязан представить заказчику данные о выбранных им материалах и оборудовании, получить его согласование на их применение и использование.

В пункте 7.1. Договора закреплено, что при сдаче-приёмке работ (этапов работ) по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, выполненному в соответствии с условиями настоящего договора, стороны производят оформление первичных документов (формы N N КС-2 и КС-3), а также осуществляют действия в соответствии с пунктами 7.2. - 7.6. Договора.

Согласно пункту 7.3. Договора работы по Договору считаются выполненными в полном объёме только после составления акта приёмки оказанных услуг и (или) выполненных работ в соответствии со статьёй 190 ЖК РФ. Риск случайной гибели или повреждения результата работ переходит от Подрядчика к лицу, осуществляющему управление многоквартирным домом или собственнику, после подписания указанного в настоящем пункте акта.

Пунктом 13.1. Договора предусмотрено, что он вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по договору.

В локальных сметных расчетах к Договору (т. 2, л.д. 59, 74) определен материал для устройства кровли "Изопласт К" и "Изопласт П".

Заказчиком составлен акт-предписание от 04.05.2017 N 6/4, в котором зафиксировано нарушение - подрядчиком не используется материал, указанный в контракте; на используемый материал, отсутствует согласование (т. 4, л.д. 120). Акт-предписание подписан Подрядчиком с возражениями, что замена материала согласовывалась при использовании их другими подрядчиками.

ООО "Монопорстрой" обратилось к НКО "ФСКР г. Севастополь" с письмами от 04.05.2017 N 29 (вх. от 05.05.2017 N 711) и от 04.05.2017 N 30 (вх. 05.05.2017 N 712) о согласовании и использовании при ремонте кровли материалов фирмы ООО "ТехноНиколь" - "УНИФЛЕКС" и ЗАО "МПК КРЗ" - "ЭКП 4,5" (т. 4, л.д 104-106).

Письмом от 30.05.2017 N 662-02/17 заказчик уведомил подрядчика о необходимости в соответствии с пунктом 5 Технического задания к договору от 27.03.2017 N 20-М/КР пройти проверку достоверности определения сметной стоимости работ в государственном бюджетном учреждении "Севастопольский центр градостроительства, проектирования и ценообразования в строительстве" (т. 1, л.д. 42).

Между ООО "Монопорстрой" и ИП Фатеевой И.В. 31.05.2017 заключен договор подряда N 1 на выполнение проектно-сметной документации по объекту "Капитальный ремонт крыши многоквартирного дома по адресу г. Севастополь, ул. Н. Музыки, 66", стоимость работ составила 72994,73 руб. (т. 1, л.д. 50-52).

Между ООО "Монопорстрой" и ИП Фатеевой И.В. 31.05.2017 заключен договор подряда N 2 на выполнение проектно-сметной документации по объекту "Капитальный ремонт крыши многоквартирного дома по адресу г. Севастополь, ул. Н. Музыки, 78", стоимость работ составила 250270,48 руб. (т. 1, л.д. 54-56).

Между ООО "Монопорстрой" и государственным бюджетным учреждением "Севастопольский центр градостроительства, проектирования и ценообразования в строительстве" заключен договор от 02.06.2017 N 351-ПСД на проверку сметной документации по объектам "Капитальный ремонт крыши многоквартирного дома по адресу: г. Севастополь, ул. Н. Музыки, 66 и 78, общая стоимость услуг по которому составила 44067,80 руб. (т.1, л.д. 43-46).

Между ООО "Монопорстрой" и ООО "ПожВентБезопасность" заключен 07.06.2017 договор N 110-П-ДВК по проведению проверки вентиляционных каналов по строительному адресу: ул. Николая Музыки, 66, стоимость услуг составила 15000 руб. (т. 1, л.д. 58-61).

Платежными поручениями от 02.06.2017 N 39 на сумму 40000,00 руб., от 31.07.2017 N 72 на сумму 12000,00 руб., от 23.10.2018 N 534 на сумму 73000,00 руб. от 15.06.2017 N 48 на сумму 15000,00 руб. заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика оплату за проведенную проверку достоверности определения сметной стоимости работ, услуг по проведению строительно-технического исследования, услуг по проведению проверки вентиляционных каналов (т.4, л.д. 4-7).

Подрядчик подписал в одностороннем порядке:

- акт о приёмке выполненных работ на оказание инжиниринговых услуг от 11.08.2018 на сумму 478222,12 руб.;

- акты по форме КС-2 от 31.07.2017 N 1 за период с 07.04.2017 по 31.07.2014 на сумму 964083,60 руб., от 11.08.2017 N 1 за период с 07.04.2017 по 11.08.2017 на сумму 964083,60 рублей и от 17.10.2017 N 2 за период с 17.04.2017 по 17.10.2017 на сумму 2006321,75 руб.,

- справки о стоимости выполненных работ и затрат от 11.08.2017 N 1 за период с 07.04.2017 по 11.08.2017 на сумму 964083,60 руб., от 17.10.2017 N 2 за период с 17.04.2017 по 17.10.2017 на сумму 2006321,75 руб. (т. 1, л.д. 69-134).

Письмами от 08.08.2017 N 957-05/17, от 17.08.2017 N 983-05/17 Заказчик просил Подрядчика внести в предоставляемые им акты о приёмке выполненных работ (формы КС-2) соответствующие поправки, отражающие фактически выполненный ООО "Монопорстрой" объём и состав работ по договору и фактически примененный материал (т. 3, л.д. 32-33).

По заказу ООО "Монопорстрой" выполнено экспертное заключение от 15.09.2017 по сравнению материалов и технических характеристик "УНИФЛЕКС" и "ТЕХНОЭЛАСТ ТЕРМО" установлено, что материалы соответствуют ГОСТ 32805-2014 на рулонный кровельный материл. Более высокая теплостойкость материала "Техноэласт Термо" обеспечивается свойствами битума, модифицированного специальным высококачественным полипропиленом АПП. Материалы "УНИФЛЕКС" и "ТЕХНОЭЛАСТ ТЕРМО" выполнены на одной и той же основе имеющей одинаковый коэффициент расширения и одинаковую прочность. Вышеуказанные материалы являются совместимыми для применения, как имеющие одинаковый коэффициент расширения и одинаковую прочность (т. 3, л.д. 122).

Заказчиком вынесено предписание от 26.09.2017 N 6/31, которым установлены нарушения: наличие возражений на кровельное покрытие, диаметр воронок частично перекрыт желобами, не представлен акт согласования материалов (т. 4, л.д. 121).

Письмом от 27.09.2017 N 68 Подрядчик уведомил Заказчика об устранении замечания по акту-предписанию от 26.09.2017 N 6/31, и сообщил, что весь примененный материал согласован и соответствует требованиям Договора (письмо от 04.05.2017 N 711), в связи с чем просил организовать работу рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию кровли (т. 4, л.д. 103-104).

Подрядчик выставил заказчику счета на оплату от 11.08.2017 N 4 на сумму 964083,60 руб., от 05.10.2017 N 5 на сумму 2006321,75 руб., от 11.08.2018 N 6 на сумму 478222,12 руб. (т.1, л.д. 135-137).

Подрядчик с претензией от 13.11.2017 N 79 направил в адрес заказчика подписанные в одностороннем порядке акты выполненных работ по форме КС-2 от 11.08.2017 N 1 за период с 07.04.2017 по 11.08.2017 на сумму 964083,60 рублей и от 17.10.2017 N 2 за период с 17.04.2017 по 17.10.2017 на сумму 2006321,75 руб., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 11.08.2017 N 1 на сумму 964083,60 руб., от 17.10.2017 N 2 на сумму 20006321,75 руб. (т.4, л.д 123).

Письмом от 16.11.2017 N 1466-05/17 заказчик уведомил подрядчика о готовности оплатить выполненные работы в полном объеме за фактически выполненные работы с фактическим примененными материалами, которые указаны в актах на скрытые работы (т. 4, л.д. 108).

С сопроводительным письмом от 20.02.2018 N 255-0418 заказчик с целью урегулирования возникшего спора по оплате выполненных работ направил в адрес подрядчика акт разногласий к акту (КС-2) от 31.07.2017 N1 и акту (КС-2) от 06.09.2017 N 2, а так же составленные Заказчиком с учетом фактически выполненного объема и состава работ по Договору и фактически примененных на объектах материалов акты от 08.02.2018 N 1 и N 2 (т. 3, л.д. 28).

Акты по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3)

- от 31.07.2017 N 1 за период с 07.04.2017 по 31.07.2017 на сумму 964083,60 руб. заказчиком подписаны с актом разногласия от 19.02.2018 N 1 на сумму 646218,74 руб. (т. 2, л.д. 86-100, 101-111);

- от 06.09.2017 N 2 за период с 17.04.2017 по 06.09.2017 на сумму 2006321,75 руб. заказчиком подписаны с актом разногласия от 19.02.2018 N 2 на сумму 1345412,40 руб. (т. 2, л.д. 112-137, 138-150).

Платежными поручениями от 26.02.2018 N 99 на сумму 1345412,40 руб. от 26.02.2018 N 98 на сумму 646218,74 руб. заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика оплату за выполненные работы (т. 3, л.д. 30-31).

ООО "Монопорстрой" заключило договор от 23.10.2018 N 7982/18-И на проведение строительно-технического исследования на общую сумму 86140 руб.

На исследование поставлены следующие вопросы: 1) установить объем и качество выполненных работ по капитальному ремонту кровли на объектах по Договору; 2) установить какие дополнительные и обязательные объемы работ по капитальному ремонту кровли выполнены на объектах по Договору;

В Заключении от 06.11.2018 N 7982/18-И сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу: установлено соответствие объема фактически выполненных работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома по адресу: Н. Музыки, 78, объемам отраженным в акте приемки выполненных работ по форме КС-2 от 17.10.2017 N 2 на сумму 2006321,75 руб. Качество выполненных работ по адресу: Н. Музыки, 78, 66 соответствует нормативным требованиям СП 71.13330.2017 Изоляционные и отделочные покрытия;

- по второму вопросу: стоимость дополнительных работ с учетом коэффициента тендерного понижения 0,845 составит 84478,82 руб. (т. 3, л.д. 118).

ООО "Монопорстрой" в адрес НО "ФСКР г. Севастополь"" направило претензию от 12.12.2018 N 118, в которой сообщило, что отказ от подписания актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) по причине необходимости осуществить перерасчет цены используемого в процессе исполнения договора - материала "Изопласт" на цену материала "Унифлекс", является необоснованным и противоречит пункту 3.4 Договора, просило подписать направленные акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, соответственно, на сумму 964083,60 руб. и на сумму 2006321,75 руб., оплатить недоплаченную стоимость выполненных работы в размере 978774,61 руб., а также оплатить неустойку в размере 9560,67 руб., оплатить затраты связанные с проверкой сметной документации, услуг за проведение строительно-технического исследования (т. 3, л.д. 5-9).

На указанную претензию НО "ФСКР г. Севастополь"" письмом от 17.01.2019 ответило ООО "Монопорстрой", что разница между указанной в актах приемке выполненных работ и фактической стоимостью работ в сумме 978774,61 руб. не является экономией подрядчика, поскольку разница образовалась в результате замены одного материала на другой, имеющий более низкую стоимость и оплате не подлежит (т. 3, л.д. 10-12).

Исполнителем в адрес Заказчика направлена досудебная претензия от 19.08.2019 с требованием об оплате задолженности в размере 1656966,17 руб., возмещении убытков в размере 35371,47 руб., которая получена Заказчиком 20.08.2019 согласно штампу входящей корреспонденции и оставлена без исполнения (т.1, л.д. 138-143).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Монопорстрой" в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд первой инстанции, руководствуюсь нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) Законом N 44-ФЗ, исходил из того, что на момент заключения договора подрядчик был осведомлен о планируемом объёме работ и о видах материалов, подлежащих использованию при производстве работ, исходя из рассчитанной стоимости (цены) Договора; не имея письменного согласия на выполнение работ из материала, отличающегося от определенного локальным сметным расчетом, в отсутствие дополнительного соглашения по Договору по соответствующему условию, самостоятельно осуществил замену материала и выполнил дополнительные работы на свой риск, в связи с чем не имеет правовых оснований требовать оплаты по более высокой цене.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, заслушав пояснения истца, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Договор заключен сторонами в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615.

Однако указанное постановление регламентирует порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

Все вопросы, связанные с исполнением договоров, заключенных в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615, регулируются нормами гражданского законодательства и условиями этих договоров, заключенных подрядчиком на основе свободного волеизъявления (статья 421 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 2 статьи 740 ГК РФ к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором, применяются правила о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 2 статьи 709 ГК РФ, цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. При этом цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, а также сметная стоимость капитального ремонта многоквартирного дома (общего имущества в многоквартирном доме), осуществляемого полностью или частично за счет средств регионального оператора либо средств собственников помещений в многоквартирном доме, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов.

В силу части 12.2 статьи 48 ГрК РФ в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств лиц, указанных в части 1 статьи 8.3 настоящего Кодекса, осуществляется подготовка сметы на капитальный ремонт объектов капитального строительства на основании акта, утвержденного застройщиком или техническим заказчиком и содержащего перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно- технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и задания застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ, выполняемых при капитальном ремонте объектов капитального строительства.

Согласно пункту 4 части 13 статьи 48 ГрК РФ проектная документация должна включать раздел "Смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства".

В пункте 3.16 "Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004)", утверждённой Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (далее - МДС 81-35.2004), предусмотрено, что локальные сметы относятся к первичным сметным документам и составляются на отдельные виды работ и затрат по зданиям и сооружениям или по общеплощадочным работам на основе объемов, определившихся при разработке рабочей документации (далее - РД).

В соответствии с пунктом 4.22 МДС 81-35.2004 при составлении сметной документации в её состав включается стоимость материальных ресурсов.

Согласно пункту 4.24 МДС 81-35.2004 стоимость материальных ресурсов может определяться в базисном уровне цен - по сборникам (каталогам) сметных цен на материалы, изделия и конструкции (федеральным, территориальным (региональным) и отраслевым).

Договор заключён в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 на основании результатов рассмотрения заявок электронного аукциона, на условиях, предусмотренных извещением о проведении электронного аукциона и документацией об электронном аукционе.

Источником финансирования выполнения работ по спорному договору являлась субсидия из бюджета города Севастополя, предоставленная НКО "ФСКР г. Севастополь" в соответствии с Порядком предоставления некоммерческой организации "Фонд содействия капитальному ремонту города Севастополя" субсидии из бюджета города Севастополя на капитальный ремонт многоквартирных домов в 2016 - 2019 годах, утверждённым Постановлением Правительства Севастополя от 22.07.2016 N 731-1Ш.

Документация об электронном аукционе содержала, в том числе, Разделы XII "Обоснование цены договора", XIII "Техническое задание на выполнение работ (оказание услуг)", XIV "Перечень, количество и характеристики основных материалов и оборудования в соответствии с требованиями проектной документации, необходимых для выполнения работ (оказания услуг)", XVI "Сметная документация", XVII "Проект договора".

Размещённые в составе документации об электронном аукционе локальные сметные расчёты по объектам договора составлены исходя из указанных в дефектных актах по соответствующему объекту объёмов, видов работ и применяемых материалов.

В пункте 3 Технического задания Приложения N 2 к Договору определено, что технические данные, необходимые для выполнения работ, подрядчик получает в ходе выполнения технического (комплексного) обследования объекта, при определении дефектных объемов по выполнению работ по капитальному ремонту крыш, производимого с совместно с представителем заказчика, то есть, путем составления дефектных актов.

После составления дефектных актов, в соответствии с абзацем третьим пункта 5 Технического задания Приложение N 2 к Договору и пунктом 7 Заданий от 27.07.2017 на проектирование капитального ремонта объектов договора осуществляется подготовка сметной документации на капитальный ремонт каждого объекта в виде локального сметного расчета, с целью определения фактической цены договора, в том числе на предмет ее соответствия условию пункта 3.4. договора, а также прохождения экспертизы составленной сметной документации в части проверки достоверности определения сметной стоимости строительства.

Таким образом, на момент заключения Договора подрядчик был осведомлен о планируемом объёме работ и о видах, подлежащих применению материалов, а также о расчете стоимости (цены) Договора.

В соответствии с абзацем 3 пункта 5 Технического задания Приложение N 2 к Договору подрядчик обязан пройти экспертизу составленной сметной документации в части проверки достоверности определения сметной стоимости строительства.

Следовательно, обязанность подготовить сметную документацию на капитальный ремонт и пройти ее экспертизу в части проверки достоверности определения сметной стоимости возложена на подрядчика пунктом 3 и абзацем третьим пункта 5 Технического задания Приложение N 2 к Договору.

В пункте 3.2 Договора установлено, что цена работ в договоре подряда уже включает компенсацию издержек подрядчика, в том числе, но не только: затраты на производство строительно-монтажных работ с учетом стоимости материалов, конструкций, изделий, систем и оборудования, а также демонтажные работы, пуско-наладочные работы; иные затраты, напрямую или косвенно связанные с выполнением работ/оказанием услуг, предусмотренных настоящим Договором; и причитающееся ему вознаграждение.

Дополнительная компенсация издержек подрядчика связанных с выполнением работ Договором не предусмотрена.

Согласно пункту 3.4 Договора изменение стоимости и объемов работ оформляется заключением сторонами дополнительных соглашений к настоящему Договору.

Истцом в соответствии со статей 65 АПК РФ не представлены в материалы дела надлежащие и допустимые доказательства подписания сторонами дополнительных соглашений об изменении стоимости и объемов работ.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно указал, что цена Договора формировалась, в том числе, на основании Территориального сметного норматива базы города Севастополя, утвержденного Постановлением Правительства Севастополя от 05.11.2014 N 450, в редакции Постановления Правительства Севастополя от 29.06.2017 N 481-ПП.

Подразделом 58-10 "Смена частей водосточных труб" Раздела 58 "Крыши, кровли" ТЕРр-2001 учтен весь комплекс операций по разборке, ремонту, смене и устройству основных конструкций крыш и кровель, при этом расценками ТЕРр58- 10-1, ТЕРр58-10-3 и ТЕРр58-10-6 учтена стоимость всех затрат при смене "с земли, лестниц и (или) подмостей" прямых звеньев водосточных труб, их колен и воронок (в том числе - стоимость работ по установке и разборке наружных инвентарных лесов, которые могут использоваться при смене водосточной системы в ходе работ по капитальному ремонту крыши).

В целях получения положительного заключения экспертизы достоверности определения сметной стоимости капитального ремонта объекта Договора, расположенного по адресу: г. Севастополь, ул. Н. Музыки, д.78, подрядчик подготовил акт от 27.07.2017 и локальный сметный расчет от 27.07.2017 N 02-01-01.

На основании пункта 14 Задания на проектирование от 27.07.2017 и пункта 19 дефектного акта от 27.07.2017, расценками ТЕРр58-10-1, ТЕРр58-10-3 и ТЕРр58- 10-6 учтена стоимость всех необходимых работ по смене "с земли, лестниц и (или) подмостей" прямых звеньев водосточных труб, их колен и воронок в пунктах 34, 39 и 43 Локального сметного расчета (Локальная смета) от 27.07.2017 N 02-01-01 (Капитальный ремонт крыши многоквартирного дома по адресу: г. Севастополь, ул. Николая Музыки, 78).

В пунктах 29, 33 и 37 Акта о приемке выполненных работ от 08.02.2018 N 2 по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома по адресу: г. Севастополь, ул. Н. Музыки, д. 78 расценками ТЕРр58-10-1, ТЕРр58-10-3 и ТЕРр58-10-6 также учтена стоимость всех необходимых работ по смене "с земли, лестниц и (или) подмостей" прямых звеньев водосточных труб, их колен и воронок.

При этом пункт 57 Раздела 4 "Дополнительные работы по ремонту карнизных плит" вышеуказанного Локального сметного расчета от 27.07.2017 N 02-01-01 содержит тот же объём работ по установке и разборке наружных инвентарных лесов (704,5 кв.м.), что был подтверждён заказчиком и оплачен на основании пункта 49 акта о приемке выполненных работ от 08.02.2018 N 2 по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома по адресу: г. Севастополь, ул. Н. Музыки, д. 78.

Таким образом, затраты на работы по установке и разборке наружных инвентарных лесов при смене водосточной системы были учтены заказчиком в соответствующем разделе акта о приёмке выполненных работ от 08.02.2018 N 2 по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома по адресу: г. Севастополь, ул. Н. Музыки, д. 78.

Согласно пункту 6.1.2. Договора подрядчик обязан выполнить все работы (услуги) по настоящему договору в соответствии с условиями настоящего договора, техническим заданием, проектно-сметной (сметной) документацией. Любые отклонения от условий настоящего договора, технического задания, проектно-сметной (сметной) документации, требований заказчика, в том числе не влияющие на технологию и качество работ, подрядчик обязан согласовать с заказчиком в установленном настоящим договором порядке.

В пункте 6.1.14. Договора установлено, что подрядчик, обязан представить заказчику данные о выбранных им материалах и оборудовании, получить его согласование на их применение и использование.

В подтверждение выполненных работ по Договору Подрядчиком представлены акты о приёмке выполненных работ от 11.08.2017 N 1 (объект: г. Севастополь, ул. Николая Музыки, д. 66), от 17.10.2017 N 2 (объект: г. Севастополь, ул. Николая Музыки, д. 78), в которых расчёт стоимости работ произведён исходя из стоимости материалов "Изопласт К" и "Изопласт П".

Однако как следует из материалов дела, фактически Подрядчиком применены другие материалы - "Унифлекс", отличающийся от указанного в локальных сметных расчетах.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы апеллянта о том, что применение другого материала было согласовано с заказчиком письмами от 27.09.2017 N 68, от 04.05.2017 N 29, от 04.05.2017 N 30, от 18.08.2017 N 56, поскольку данные письма оставлены заказчиком без ответа, а значит не считаются принятыми в соответствии с положениями пункта 3.4 Договора, пунктом 2 статьи 438 ГК РФ.

Пункт 3 статьи 438 ГК РФ, вопреки доводам апеллянта, к данным обстоятельствам не применим, поскольку, исходя из материалов дела, заказчик не принял у подрядчика результат работ на предлагаемых им условиях, а в актах формы КС-2 и справках формы КС-3 указал на соответствующие разногласия и зафиксировал признанную заказчиком цену (т. 2, л.д. 86-100, 101-111; 112-137, 138-150).

Напротив, из имеющихся в материалах дела копии актов - предписаний от 04.05.2017 N 6/4 и от 26.09.2017 N 6/31, следует что заказчик уведомлял подрядчика о недопустимости исполнения работ с применением неуказанных в Договоре (несогласованных) материалов.

В письмах от 08.08.2017 N 957-05/17 и от 17.08.2017 N 983-05/17 заказчиком неоднократно было предложено подрядчику внести в предоставляемые им акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) соответствующие поправки, отражающие фактически выполненный ООО "Монопорстрой" объем и состав работ по Договору и фактически примененный материал (его расценку), в установленном Договором порядке получить согласование Заказчика на фактически применяемый материал, что отражено в пунктах 6.1.2 и 6.1.14 Договора и пункте 4 Технического Задания (Приложение N2 к Договору).

При этом положительные заключения главгосэкспертизы от 28.07.2017 N 2-1-1093-17 и N 2-1-1097-17 достоверности определения сметной стоимости капитального ремонта крыш многоквартирных домов по адресам в городе Севастополе: ул. Николая Музыки, 66 и ул. Николая Музыки, 78, и соответственно, Локальных сметных расчетов от 27.07.2017 получены, исходя из стоимости предусмотренных условиями Договора материалов "Изопласт К" и "Изопласт П" (которые следовало использовать при производстве работ по устройству кровель и исходя из стоимости которых была рассчитана начальная (максимальная) цена Договора), а не исходя из стоимости фактически примененных подрядчиком более дешевых материалов, что является нарушением требований Договора, установленных абзацем 3 пункта 5 Технического задания (Приложение N2 к Договору).

НКО "ФСКР г. Севастополь" является региональным оператором, ответственным за проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах города Севастополя в объеме и в сроки, которые предусмотрены региональной программой капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории города федерального значения Севастополя, утвержденной Постановлением Правительства Севастополя от 23.07.2015 N 672-ПП (далее - Региональная программа). Региональная программа сформирована на период 2016 - 2046 годы. Так как работы по капитальному ремонту крыш на объектах Договора (по адресам в городе Севастополе: ул. Н. Музыки, д.78 и ул. Н. Музыки, д.66) выполнены в 2017 году, Региональной программой до 2046 года уже не предусмотрено их повторное проведение.

Учитывая гарантируемый срок эксплуатации кровельных материалов, заявленный их производителями, своими действиями по несогласованной замене кровельных материалов подрядчик предоставил к сдаче заказчику объекты, которые могут не соответствовать запланированным заказчиком требованиям к сроку (длительности) их безремонтной эксплуатации.

Согласно статье 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

По смыслу указанной нормы не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели (пункт 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019).

На предложение суда первой инстанции о проведении судебной строительно-технической экспертизы по делу стороны согласие не дали.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что использование истцом материалов другого вида и по более низкой цене нельзя квалифицировать в качестве экономии подрядчика применительно к статье 710 ГК РФ.

Тем не менее, несмотря на то, что объекты Договора после проведения работ по капитальному ремонту не имели ту потребительскую ценность, на которую рассчитывал заказчик при заключении Договора, исходя из необходимости исполнения Региональной программы, а также учитывая, что примененные подрядчиком материалы могут быть использованы при проведении работ по капитальному ремонту крыш, работы заказчиком были приняты, но оплачены с учетом стоимости фактически примененных (более дешевых) материалов.

Так как источником финансирования выполнения работ по Договору являлась субсидия из бюджета города Севастополя, предоставленная НКО "ФСКР г. Севастополь", то применение судом первой инстанции по аналогии положений Закона N 44-ФЗ не противоречит существу отношений сторон Договора и корреспондирует условиям пункт 3.4 этого Договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в порядке, установленном действующим законодательством и условиями Договора, поскольку замена материалов заказчиком не была согласована, спорная денежная сумма не является экономией подрядчика, а возникла в результате его недобросовестных действий (применения более дешевых материалов), в связи с чем заказчик обоснованно оплатил стоимость фактически выполненных подрядчиком работ.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что оплата Заказчиком выполненных работ по Договору исходя из фактически выполненного ООО "Монопорстрой" объема и состава работ и фактически примененных материалов (их расценок) является правомерной, а исковые требования о взыскании задолженности по выполненным работам в сумме 1526518,64 руб. не подлежащими удовлетворению.

Поскольку требования об уплате пени в сумме 150743,72 руб., начисленной за просрочку исполнения обязательства по оплате работ в сумме 1526518,64 руб. в период с 18.10.2018 по 03.02.2020, являются дополнительным по отношению к требованию о взыскании задолженности; испрашиваемая истцом неустойка; при отсутствии оснований для удовлетворения основного требования в силу статей 329, 330 ГК РФ не подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 270 АПК РФ являются основанием для безусловной отмены судебного акта, не допущено.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 20.03.2020 по делу N А84-4542/2019 оставить без изменения; апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монопорстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Баукина

Судьи

О.И. Мунтян Н.А. Ольшанская