Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 г. N 17АП-11649/19 по делу N А60-27999/2019

г. Пермь

22 июня 2020 г.

Дело N А60-27999/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.

судей Балдина Р.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

с участием:

от истца - Баталов В.И., паспорт, решение N 12 от 31.05.2016, Якимова Е.В., паспорт доверенность от 20.03.2017,

от ответчика -Тарбеев М.В., паспорт, доверенность от 01.08.2017,

от третьего лица - не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "Сибирская энергостроительная компания",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 26 февраля 2020 года

по делу N А60-27999/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибирская энергостроительная компания" (ОГРН 1118602011142, ИНН 8602185650)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-диагностическая компания "Электрические сети" (ОГРН 1036604404484, ИНН 6672153545)

о признании недействительным договора подряда, взыскании задолженности,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-диагностическая компания "Электрические сети"

к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская энергостроительная компания"

третье лицо: акционерное общество "Тюменьэнерго",

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирская энергостроительная компания" (далее - истец, ООО "СИБЭКС") обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-диагностическая компания "Электрические сети" (далее - ответчик, ООО "РДК "Электрические сети") о признании недействительным договора подряда в части третейской оговорки и взыскании 21 325 341 руб. 59 коп., в том числе 20 918 094 руб. 24 коп. задолженности, 407 247 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.11.2018 по 14.02.2019 по договору подряда от 16.04.2018 N 26, судебных расходов в размере 21 000 руб. на оплату услуг представителя.

ООО "РДК "Электрические сети" обратился в Арбитражный суд Свердловской области со встречным иском 17.07.2019, согласно которому просит взыскать с истца по первоначальному иску денежную сумму в размере 10129937 руб. 22 коп. в качестве неустойки за просрочку выполнения работ по спецификации N 1 от 16.04.2018, спецификации N 2 от 23.07.2018 к договору подряда N 26 от 16.04.2018 (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 25.07.2019 встречное исковое заявление принято к производству.

13.08.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора акционерное общество "Тюменьэнерго" (далее - третье лицо, АО "Тюменьэнерго").

Решением суда от 26.02.2020 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. С ООО "СИБЭСК" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлину в размере 6 000 руб. 00 коп. Встречные исковые требования удовлетворены (с учетом определения от 03.03.2020 в порядке ст. 187 АПК РФ), с ООО "СИБЭСК" в пользу ООО "РДК "Электрические сети" взыскано 10 478 307 руб. 42 коп. - пени, 75 391 руб.- в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, 95 000 руб. 00 коп. - в возмещение судебных расходов по экспертизе. Также, ООО "РДК "Электрические сети" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 25 034 руб. 00 коп., и денежные средства с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области в размере 35 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, истец по первоначальному иску обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить, во встречном иске отказать.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что дополнительные работы были согласованы сторонами в актах, письмах, сметах. Работы, которые были дополнительными для истца в рамках Спецификации N 1, и работы, которые были предусмотрены в Спецификации N 2, с учетом фактического объема работ, определяемого в актах выполненных работ, были включены в качестве основных работ в проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу в мае 2019 года и были в последующем сданы генеральным подрядчиком заказчику. Не согласен с выводом суда о том, что подрядчик не сообщил заказчику о необходимости проведения работ и об увеличении сметной стоимости строительства, подписание акта приемки строительно-монтажных работ не подтверждает согласие заказчика на оплату дополнительных работ. Смета, в которой отражены все объемы, подлежащие выполнению, и которой руководствовался истец при выполнении принятых, но не оплаченных ответчиком работ, поступила со стороны ответчика, в лице Янтимировой А.В. Объемы работ принимались Егоренко Д.С. путем подписания соответствующих актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ без замечаний.

Выполнение работ было приостановлено по инициативе подрядчика 27.12.2018, в связи с чем вывод суда о том, что договор подряда был прекращен в связи с расторжением договора подряда путем заключения договора подряда между ответчиком и новым подрядчиком 23.04.2019, является необоснованным. В рамках договора стороны согласовали выполнение работ с использованием давальческого материала заказчика. В связи с его отсутствием, истец работы приостановил, о чем уведомил ответчика, однако, ответчик давальческие материалы не предоставил, в связи с чем, продолжить выполнение работ было невозможно. Подрядчик, приостанавливая работы, реализовал свое право на отказ от исполнения договора, предусмотренное п. 2 ст. 719 ГК РФ. Кроме того, неоплата выполненных и сданных работ, препятствовала истцу в выполнении работ. Действия ответчика по непредоставлению давальческого материала и задержкой оплаты привели к нарушению срока выполнения работ, в связи с чем оснований для привлечения истца к ответственности в виде взыскания неустойки нет. На дату приостановления сумма неустойки составляет 3 318 428 руб. 23 коп.

Кроме того, истец указывает, что размер неустойки 0,2 % в два раза превышает размер неустойки, которая обычно устанавливается между участниками гражданских правоотношений в размере 0,1% от стоимости неисполненных обязательств. Размер взысканной неустойки завышен и не соответствует размеру допущенного нарушения, просит применить ст. 333 ГК РФ, а также просит применить к сложившимся правоотношениям ст. 404 ГК РФ.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Представитель ответчика с жалобой не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ истцу отказано в приобщении к материалам дела поступивших 16.06.2020 письменных пояснений с приложениями, поскольку суд не усматривает уважительных причин невозможности предоставления данных документов суду первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку ответчиком в порядке апелляционного производства решение суда обжалуется в части отказа в удовлетворении первоначального иска о взыскании задолженности и процентов, а также в части удовлетворения встречного иска о взыскании неустойки, арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части. Возражений против этого лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 16.04.2018 между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор подряда N 26, в соответствии с условиями которого истец обязался выполнить определенную работу и сдать её результат заказчику, а последний обязался принять результат работ и оплатить его.

Условия договора: задание заказчика (в том числе состав и способы выполнения работ), перечень ПСД, место выполнения работ, определяются в спецификациях и иных приложениях к договору.

Сроки выполнения работ определяются спецификациями.

Цена договора может устанавливаться в спецификации, сметной документации, иных приложениях к договору. Цена работ, в том числе по каждой отдельно взятой спецификации, включает в себя компенсацию всех издержек подрядчика, связанных с исполнением обязанностей по договору, и причитающееся ему вознаграждение, является твердой, а примененные для её расчета коэффициенты изменению не подлежат.

16.04.2018 между сторонами подписана спецификация N 1 на выполнение комплекса строительно - монтажных работ на объекте строительства ЛЭП-110 кВ Победа-Сайма в г. Сургут, конечным заказчиком является АО "Тюменьэнерго" у которого с заказчиком заключен договор подряда N 10/01-108 от 29.12.2017.

Работы по спецификации N 1 выполняются на основании Технического задания - Приложение N 2.

Проект со штампом в производство работ подлежит передаче подрядчику в течение 10 рабочих дней со дня утверждения проекта конечным заказчиком в составе разделов 10/01-94/133-ПОС1, ЭК.1, ЭК.2, ЭК.3, СТК1, АС, МТ.

Дата начала работ - с момента подписания спецификации, окончания - 30.10.2018.

Цена работ по данной спецификации - 29 109 019 руб. 56 коп. с НДС.

Стороны особо договорились в связи с субподрядным характером спецификации, к отношениям сторон по ней применяются оговорки по п. 5.4, в том числе о том, что если конечный заказчик утвердит в новой редакции проект или смету по основному договору, иные приложения или сам договор, стороны оформляют дополнительное соглашение к настоящей спецификации.

Приемка и оплата работ по спецификации производится заказчиком в установленные в спецификации сроки, но не ранее даты приемки и оплаты этих работ конечным заказчиком в рамках основного договора, но не позднее 5 рабочих дней со дня совершения им соответствующих действий.

По спецификации N 1 заказчик предоставляет подрядчику для выполнения работ материалы в соответствии с таблицей, отображенной в спецификации, на сумму 19 571 101 руб. 70 коп.

Подрядчик обязан предоставлять заказчику ежедневные отчеты о выполнении работ согласно форме сменно-суточного задания (приложение N 3)., к отчету прилагается фотоотчет.

В качестве приложений сторонами подписаны сводный местный расчет стоимости строительства и объектные сметные расчеты к нему N 01-03, 02-01, 05-01-01, а к объектным сметным расчетам подписаны локальные сметы 01-03- 01, 01-03-02, 01-03-03, 01-03-04.

Далее, между сторонами была подписана спецификация N 2, по которой подрядчик обязуется: выполнить работы по отсыпке грунтом обводненных участков на объекте строительства "ЛЭП-110 кВ Победа-Сайма в г. Сургут". Сроки выполнения работ с 23.07.2018 по 15.08.2018.

Цена настоящей Спецификации, составляет 5 806 175 руб. 00 коп. с НДС 18%.

Сторонами подписано техническое задание на производство работ, а также дополнительное соглашение к спецификации N 2, продлевающее сроки выполнения работ до 31.01.2018.

Истец указывает на то, что по спецификации N 1 им были выполнены работы на сумму 31 494 518 руб. 60 коп., что подтверждается актами КС-2 от 30.06.2018, 31.08.2018, 10.09.2018, 30.09.2018, 01.11.2018, 30.11.2018 (при твердой цене договора и спецификации N 1 в частности на сумму 29 109 019 руб. 55 коп.

По спецификации N 2 на сумму 5 806 175 руб. 00 коп., истцом выполнены работы на сумму 11 549 071 руб. 50 коп., что подтверждается актами N 1-6 от 13.08.2018, N 7.8 от 30.08.2018, N 9 от 01.11.2018.

27.12.2018 выполнение работ было приостановлено по инициативе подрядчика.

В связи с неоплатой ответчиком стоимости выполненных дополнительных работ в полном объеме, истец обратился в суд с настоящим иском.

В рамках встречного иска истец обратился с требованием о взыскании с ответчика пени за просрочку выполнения работ по спецификации N 1в сумме 10 129 937 руб. 22 руб., по спецификации N 2 - 348 370 руб. 50 руб.

Срок выполнения работ по спецификации N 1 с 16.04.2018 по 30.10.2018, стоимость работ по ней 29 109 019 руб. 56 коп., по состоянию на 30.10.2018 стоимость невыполненных работ - 21 000 151 руб. 60 коп.

Ответчиком рассчитана стоимость дополнительных объемов работ, принятых конечным заказчиком, по спецификации N 1 на сумму 1 225 601 руб. 10 коп., по спецификации N 2 - на сумму 818 030 руб. 68 коп. Общая стоимость всех работ составила 14 997 979 руб. 74 коп., в адрес истца уже оплачено 22 126 295 руб. 86 коп.

Договор расторгнут в одностороннем порядке с 23.04.2019 на основании ст. 715 ГК РФ в связи с заключением договора с новым субподрядчиком - ООО "НижневартовскЭнергоСвязь".

Оказывая в удовлетворении первоначального иска в части взыскания задолженности и процентов, и удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 330, 405, 421, 709, 715, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пришел к выводу, что доказательств согласования сторонами объемов и стоимости дополнительных работ, в размере, заявленном истцом, не представлено. В связи с чем, оснований для возложения на заказчика обязанности по оплате дополнительных работ не установлено. Оснований для взыскания неосновательного обогащения также не имеется, поскольку ответчик не может быть признан обогатившимся за счет истца лицом, которое воспользовалось результатом работ, и, действуя недобросовестно, отказывается оплатить результат работ. Доказательств обоснованности приостановления подрядчиком работ на объекте ответчиком по встречному иску не представлено. Доказательств того, что выполнить работы по спецификации N 1 в установленный в ней срок, без выполнения работ по спецификации N 2, невозможно, также не представлено. Поскольку ответчик не доказал наличие оснований для снижения неустойки, судом первой инстанции оснований для снижения неустойки не установлено, в связи с чем, требование о взыскании неустойки в сумме 10 478 307 руб. 72 коп. удовлетворено в полном объеме.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.

На основании ч. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

То есть, при наличии условий, указанных в п. 2, 3 ст. 715 ГК РФ, заказчик вправе в любой момент и любым способом отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

При этом форма волеизъявления на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях (заключении договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ, составлении претензии и т.п.).

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п. 3 ст. 450 ГК РФ).

С учетом того обстоятельства, что после 30.11.2018 подрядчик работы на объекте не выполнял, а также того, что 23.04.2019 истцом был расторгнут путем заключения договора с новым подрядчиком, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор между сторонами прекращен в связи с односторонним отказом истца на основании п. 2 ст. 715 и ч. 2 ст. 405 ГК РФ. То обстоятельство, что подрядчик не был специально уведомлен заказчиком об отказе от договора, иного вывода не влечет.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

Сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы являются основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (п. 4 ст. 709 ГК РФ).

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 6 ст. 709 ГК РФ).

В силу п.п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу ст. 743 ГК РФ право подрядчика требовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по согласованию надлежащим образом в порядке установленном законом производство дополнительных работ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, по условиям спорного договора, цена подлежащих выполнению работ, является твердой, а изменения технической документации в отношении дополнительных работ оформляются дополнительным соглашением (п.п. 3.2, 5.2 договора). С учетом указанных пунктов договора, содержание Приложения N 1 к спецификации N 2 (Техническое задание на производство работ) иного вывода н6е влечет.

В обоснование первоначального иска подрядчик сослался на то, что выполнил для целей проведения основных работ дополнительные работы (дополнительные объемы), не включенные в спецификации.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, установленным в ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчиком не доказано согласие заказчика на изменение стоимости работ по договору и выполнение дополнительных работ.

Истец полагает, что выполнение дополнительных работ согласовано сторонами путем подписания без возражений актов приемки выполненных работ, переписку сторон (в том числе, письмо от 21.08.2018 и направленный с ним локальный сметный расчет), кроме того, указывает на то, что спорные работы на момент подготовки технической документации и заключения договора объективно не могли быть учтены, однако без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжить уже начатые работы, либо ввести объект в эксплуатацию и соответственно достичь цели договора.

Проанализировав переписку сторон (письма от 11.07.2018, 13.08.2018, 03.09.2018, 05.10.2018, 30.11.2018), суд пришел к правильному выводу о том, что ее содержание свидетельствует о том, что подрядчик извещал о необходимости выполнения дополнительных работ, либо сообщал о том, что такие работы уже выполнены, а также необходимости подписать локальные сметные расчеты на увеличение стоимости работ, однако из ответных писем заказчика не следует, что он давал согласие на выполнение этих работ, и их оплату сверх согласованной сторонами твердой цены договора.

Ссылка подрядчика на письмо от 21.08.2018, исходящее от Янтимировой А.В., которым подрядчику была направлена смета на сумму 34 323 119 руб. 00 коп., в соответствии с которой закрывались все объемы работ, выполненные истцом, как на доказательство согласования с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ и превышения твердой цены договора, обоснованно не принята судом первой инстанции.

На основании ч. 1 ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

В силу ч. 2 ст. 182 ГК РФ, полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В соответствии с п. 8 спецификаций N 1 и N 2, сторонами определены ответственные (контактные) лица сторон, от заказчика - Егоренко Д.С., с указанием номера телефона и адреса электронной почты, однако доказательств того, что указанное лицо согласовывало выполнение подрядчиком дополнительных работ с превышение твердой цены договора, материалы дела не содержат.

Янтимирова А.В., даже являясь работником заказчика (инженер-сметчик), не может быть признана лицом, уполномоченным принимать решения о согласовании дополнительных работ и об увеличении сметной стоимости строительства, подписании изменений в договор, поскольку доказательства того, что соответствующие действия входили в круг ее должностных обязанностей, не представлено. Смета, которая существенно превысила определенную договором цену работы, со стороны заказчика не подписана. Письма подрядчика, свидетельствуют лишь о необходимости выполнения дополнительных работ, либо уже об их выполнении, о необходимости подписать локальные сметные расчеты на дополнительную стоимость, наличие согласия заказчика на проведение и оплату этих работ не подтверждают.

Доказательств уведомления подрядчиком заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и об увеличении договорной стоимости работ в порядке, предусмотренном ст. 743 ГК РФ, подрядчиком в дело не представлено (ст. 9, 65 АПК РФ).

Как верно установлено судом, фактически подрядчик только после выполнения работ уведомил заказчика о необходимости их выполнения.

При этом необходимость немедленных действий в интересах заказчика подрядчиком не доказана (ст. 65 АПК РФ).

Доказательств того, что подрядчик приостановил выполнение работ на объекте немедленно, в связи с тем, что установил обстоятельства связанные с необходимостью выполнения дополнительных работ (ст. 716 ГК РФ), материалы дела также не содержат.

Кроме того, подписание без возражений актов приемки выполненных работ, включающих в себя дополнительные объемы работ, в силу разъяснений п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Действительно, все представленные в материалы дела акты приемки выполненных работ, включая приемку дополнительных работ, подписаны без возражений Егоренко Д.С. Часть дополнительных работ заказчиком признана, оплачена, спорными в настоящем деле не являются.

Вместе с тем, суд первой инстанции верно указал, что при общей твердой цене договора 34 915 194 руб. 55 коп., выполнение дополнительного объема стоимостью 30 089 242 руб. 14 коп. должно было поставить перед подрядчиком задачи относительно его согласования с заказчиком, еще и потому, что ответчик не является по факту тем лицом, который будет владеть результатом работ, поскольку является всего лишь генеральным подрядчиком на объекте.

Оценивая правоотношения сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом того, что стороны по согласию увеличили сметную стоимость работ, подлежащих выполнению на объекте, изменили наименование работ и материалы, объемы работ; о том, что истец своевременно предупредил ответчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы; о том, что возрастание стоимости материалов является существенным; о том, что такое возрастание нельзя было предусмотреть при заключении договора.

Более того, в материалы дела представлен отзыв третьего лица - конечного заказчика строительства, в котором указано на то, что в связи с заменой основных технических характеристик кабельной линии, ООО "РДК Электрические сети" было согласовано внесение изменений в проектную документацию. Техническая часть проектной документации была согласована 28.11.2018. Проект прошел государственную экспертизу в мае 2019, РД была согласована АО "Тюменьэнего" в июле 2019. Генеральному подрядчику не поручалось выполнение дополнительных работ, без которых невозможно было выполнить основной объем работ на объекте (том N 6).

Таким образом, поскольку подрядчиком нарушен порядок согласования выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором (ст. 709, 743 ГК РФ), он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для вывода о возникновении у заказчика обязательства по оплате спорных работ по цене, указанной истцом (ст. 309, 310, 1102 ГК РФ).

В ходе рассмотрения спора судом в порядке ст. 82, 87 АПК РФ проведена судебная экспертиза, заключение экспертов N А60-27999/2019 от 07.11.2019 представлено в материалы дела.

Эксперты пришли к выводу, что проект прошел изменения, получил положительное заключение (май 2019 года), частично изменения проектных решений нашли свое отражение в спецификации N 2, в которой в качестве дополнительных работ согласованы работы по отсыпке обводненных участков, иные проектные изменения не нашли своего отражения в Договоре подряда N 26 и приложениях к нему. В связи с этим эксперты не смогли дать оценку соответствия выполненных и заактированных подрядчиком работ условиям Технического задания.

На стр. 12 эксперты пришли к выводу о том, что работы на объекте

должны были выполняться на основании договора N 26, приложениями к нему, а также утвержденной проектной документацией. При этом сами эксперты описывали порядок согласования Проекта (изменений), получения положительного заключения к нему, выдачу разделов рабочей документации между основным заказчиком и генеральным подрядчиком - все происходило в 2019 году, тогда как спорные работы выполнены в период с июня по ноябрь 2018. В итоге, на стр. 18 эксперты указали суду, что строительство объекта осуществлялось на основании договора подряда от 29.12.2017, указанный договор действительно заключен третьим лицом и ответчиком по первоначальному иску, между тем данные обстоятельства не являлись предметом экспертизы.

Для ответа на 1 вопрос, эксперты дали правовой анализ ст. 743 ГК РФ, а также указали на то, что дополнительные виды и объемы работ заактированы в актах N 4 от 30.09.2018, N 2 от 01.11.2018, N 2 от 30.11.2018., в таблице N 1 приведены объемы работ по отсыпке песком подтопляемых участков. При этом объемы работ анализировались в сравнении с новым проектом и новой РД, которая не имеет отношения к работам, выполненным истцом, о чем прямо указано экспертами на стр. 20 заключения. При этом при формулировке вопроса N 1 суд специально акцентировал внимание на том, что проект прошел повторную экспертизу только в мае 2019. Экспертами указаны объемы работ по уг. 35 и 33, выполненные с превышением, а также акты, по которым предъявлены к приемке работы совпадающие по видам/наименованиям, но различные по объемам и месту выполнения, работы которые выполнены с превышением объемов и по объемам с договором.

Как вывод, эксперты указали, что ими не выявлены дополнительные объемы работ, которые не были предусмотрены проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу. Превышение по объемам на проектными выявлено по видам работ - по уг.35 и уг. 33, выявлен объем работ не учтенный в проектной документации и договоре, выявлен материал, который отсутствует в договоре, ведомостях объемов работ (при этом данные документы не являются приложением к договору спорному), проектной и рабочей документации (РД у истца на момент выполнения работ отсутствовала, о чем им неоднократно указывалось в судебных заседаниях), в договоре подряда. В акте N 2 от 30.11.2018 содержатся работы, которые ранее были предъявлены к приемке по акту N 2 от 01.11.2018.

Исходя из ответа на 1 вопрос (сравнения работ 2018 с проектом 2019) эксперты пришли к выводу о том, что стоимость дополнительных работ, не учтенных в новом проекте 560 463,50 руб.

На 3 вопрос эксперты дали ответ о невозможности выполнения работ по договору, без выполнения дополнительного объема работ, для которого требовались трубы бурильные.

На 4 вопрос: эксперты пришли к выводу о том, что изменение проекта (стадии П и Р) повлияло на изменение объемов работ, при этом исследовательская часть по данному вопросу фактически отсутствует, поскольку полностью совпадает с выводом.

Для ответа на 5 вопрос эксперты исследовали рыночную стоимость труб и пришли к выводу о том, что стоимость на момент демонтажа составляет 35700 руб./тонну или 156,83 руб. за метр.

Проанализировав заключение экспертизы, суд первой инстанции оценил его критически, поскольку эксперты не ответили на поставленные судом вопросы, суд не ставил 1-3 вопросы о сравнении выполненных работ 2018 года с проектом 2019 года, суд указал на его наличие, исходя из имеющихся в деле документов, и в самом экспертном заключении имеется ссылка на данные факты, о возможном изменении проекта стало известно уже после того, как работы на объекте были выполнены истцом.

Ни один документ, представленный в дело, не свидетельствует о том, что проект (Стадии П и стадии Р) изменялся под выполненные субподрядчиком работы и заактированные им цены и материалы, более того это противоречит отзыву третьего лица, в котором указаны основания и необходимость внесения изменений в проект и начало данной процедуры 28.11.2018. Более того, на момент выполнения работ, не было известно ничего о новом проекте. Только при ответе на 4 вопрос суд просил соотнести измененную документацию с актами выполненных работ.

Суд указал также на противоречивость заключения, поскольку на разных страницах заключения указано на наличие дополнительных объемов работ в разных актах и они не совпадают, а часть актов вообще не получила экспертного анализа. При ответе на 2 вопрос эксперты не обосновали невозможность ответа на вопрос, исходя из действующих строительных норм и правил, не указан и не раскрыт способ определения цены по позициям 3 и 4 стр.22, не указаны причины примененных расценок на трубы бурильные позиции 6 и 7 стр. 23, в таблице указан не весь объем дополнительных работ, установленный сами же экспертами.

О проведении повторной, либо дополнительной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ стороны не просили, поэму суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело на основании имеющихся доказательств.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не доказал совокупность обстоятельств, предусмотренных ст. 743 ГК РФ, являющихся основанием для взыскания стоимости дополнительных работ.

Кроме того, с учетом того, что ответчик не являлся конечным заказчиком выполненных работ, и из анализа актов формы КС-2 на работы, сданные ответчиком в адрес конечного заказчика, следует, что спорные дополнительные работы ответчиком не были сданы и он не получал за них оплату, суд пришел к правильному выводу о том, что ответчик не может быть признан обогатившимся за счет истца лицом, которое воспользовалось результатом работ, и, действуя недобросовестно, отказывается оплатить результат работ, об отсутствии оснований, предусмотренных ст. 1102 ГК РФ для взыскания неосновательного обогащения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований первоначального иска о взыскании задолженности и процентов.

В отношении требований по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, коллегия приходит к следующим выводам.

Заказчиком заявлено встречное исковое требование о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку выполнения работ на основании п. 3 спецификаций. По спецификации N 1 - 10 129 937 руб. 22 коп., по спецификации N 2 - 348370 руб. 50 коп.

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договоров, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточного сроков выполнения работы.

В ст. 330 ГК РФ законодатель определил неустойку (штраф, пеню) как установленную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

В соответствии п. 4.10 договора, подрядчик должен известить заказчика и до его указаний приостановить выполнение работ, в том числе в случае непригодности или некачественности техдокументации, иных обстоятельствах, не зависящих от воли подрядчика, которые могут повлечь изменение сроков выполнения работ, или создать невозможность продолжения работ.

03.09.2018 указал на то, что для выполнения работ на Уг 54-53, ПК 47- Уг.49 требуется дополнительная закупка материалов - трубы бурильная из стали 73х7, доска толщиной 30 мм. Ответчик согласовал закупку материалов, с указанием на то, что закупка материалов будет оплачена в полном объеме.

05.10.2018 истец вновь указал на приостановление работ в связи с невозможностью их продолжения из-за отсутствия решения вопроса отсыпки участков.

30.11.2018 истцом направлено очередное письмо об остановке работ, связанных с водоотведением.

Письмом от 25.12.2018 N 416-18, подрядчик указал на то, что приостанавливает выполнение работ на объекте с 27.12.2018 по причине отсутствия давальческого материала согласно п. 5.5.3 спецификации N 1, нарушения сроков оплаты согласно п. 4.2.2. спецификации N 1.

В соответствии с п. 5.2 договора, дополнительным соглашением оформляется изменение в техническую документацию в отношении дополнительных работ (задания заказчика), стоимость которых составляет более 10% от стоимости работ по соответствующей спецификации.

Проанализировав переписку сторон, суд первой инстанции пришел к выводу, что её содержание не свидетельствуют о приостановлении работ на объекте, поскольку истцом постоянно предъявлялись к приемке работы.

Более того, в ответ на письмо от 13.08.2018, ответчик указал на решение поставленных истцом вопросов, отсутствии необходимости получения разрешения на вырубку деревьев, а 31.08.2018 сторонами подписаны акты сдачи-приемки работ, что наглядно свидетельствует об отсутствии оснований для приостановления работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что приостановление выполнения работ по договору стороны фактически не согласовали, работы приостановлены не были, доказательств тому не представлено, материалы дела не содержат.

Оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции, апелляционный суд не находит.

При таких обстоятельствах, исходя из вышеприведенных норм права, суд первой инстанции обоснованно усмотрел наличие оснований для привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки на основании п. 3 спецификаций (ст. 401 ГК РФ).

Довод жалобы о том, что неоплата выполненных и сданных работ, препятствовала истцу в выполнении работ, судом отклоняется, поскольку в договоре выполнение работ не поставлено в зависимость от оплаты. Кроме того, при подписании договора истец знал и согласился с условием о том, что приемка работ и их оплата производится не ранее оплаты данных работ заказчику, конечным заказчиком, соответственно мог и должен был предполагать, что без согласования стоимости дополнительных работ, оплата работ не будет произведена.

В соответствии с условиями спецификации N 1 и договора в целом, заказчик не обязан оплачивать дополнительный объем работ, стоимость предъявленных к приемке основных объемов работ оплачена заказчиком, что подробно изложено в таблице в отзыве от 02.09.2019.

Указание апеллянта на непредоставление заказчиком давальческого материала, судом не принимается, поскольку согласно актам КС-2 от 30.08.2018, 31.08.2018, 30.09.2018 указанный материал был использован подрядчиком при производстве работ. Кроме того, согласно пунктам 5.5.2, 5.5.3 Спецификации N 1 материалы передаются заказчиком после получения соответствующего запроса от подрядчика не ранее, чем через 14 дней. Вместе с тем, доказательств направления и вручения подрядчиком соответствующих запросов в материалы дела н представлено. Таким образом, оснований полагать, что на объекте отсутствовал давальческий материал, не имеется.

Доводы жалобы о том, что действия ответчика привели к нарушению срока выполнения работ, в связи с чем, оснований для взыскания неустойки не имеется, судом не принимается, поскольку доказательств тому не представлено, материалы дела не содержат.

Ссылка апеллянта на то, что подрядчик, приостанавливая по собственной инициативе работы 27.12.2018, реализовал свое право на отказ от исполнения договора, предусмотренное п. 2 ст. 719 ГК РФ, судом не принимается, поскольку доказательств нарушений заказчиком своих обязанностей по договору подряда, препятствующих исполнению договора подрядчиком, ответчиком не представлено.

Согласно п. 1 ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее -Постановление Пленума N 7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с п. 73 Постановления Пленума N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Заключая договор, ответчик согласился на его условия, в том числе касающиеся сроков выполнения работ и его ответственности за нарушение обязательств по договору.

Пунктом 12.2.6 договора предусмотрена ответственность подрядчика за несвоевременное исполнение обязанностей, связанных с прекращением договора (спецификации) или окончанием работ по соответствующей спецификации, окончание работ после установленного срока, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 0,2% от цены соответствующей спецификации за каждые 10 дней просрочки.

В силу п. 77 Постановления Пленума N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п.п.1, 2 ст. 333 ГК РФ).

Несогласие ответчика с размером неустойки, по смыслу ст. 333 ГК РФ о наличии оснований для снижения неустойки, размер которой согласован сторонами условиями договора.

В отсутствие соответствующего обоснования и доказательств, довод ответчика о наличии оснований для снижения размера неустойки судом отклоняется.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки, суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие (п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

При заключении договора подрядчик согласился с размером неустойки 0,2%, возражений относительно размера штрафных санкций не высказывал.

Учитывая то, что расчет неустойки осуществлен в соответствии с условиями договора, принимая во внимание длительность периода просрочки исполнения обязательства, у суда первой инстанции отсутствовали основания для снижения размера неустойки.

На основании изложенного, довод жалобы о том, что размер взысканной неустойки завышен и не соответствует характеру допущенного нарушения, судом апелляционной инстанции отклоняется.

С учетом изложенного выше, доводы апелляционной жалобы отклоняются.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение арбитражного суда от 26.02.2020 в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 февраля 2020 года по делу N А60-27999/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Р.А. Балдин И.О. Муталлиева