Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 09АП-6398/20 по делу N А40-139159/2019

город Москва

23 июня 2020 г.

дело N А40-139159/19

Резолютивная часть постановления оглашена 23.06.2020.

Полный текст постановления изготовлен 23.06.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Т.Т. Маркова, судьи О.С. Сумина, М.В. Кочешкова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ю.И. Любимовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2019

по делу N А40-139159/19

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Алитком"

об оспаривании решения и предписания;

от заявителя - Индриксон А.Л. по доверенности от 24.06.2019;

от заинтересованного лица - Эминова В.Г. по доверенности от 15.05.2020;

от третьего лица - Кириллова Н.В. по доверенности от 27.09.2019;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2019 в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 17.05.2019 N 223-ФЗ-502/19 и предписания, отказано.

Предприятие не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "Алтиком".

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Алтиком" на действия (бездействие) заказчика - ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 175/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ на объектах Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры (извещение N 31907702608).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): извещение о проведении конкурса, конкурсная документация размещены в ЕИС - 28.03.2019; начальная (максимальная) цена договора 507.474.814, 08 руб.; дата окончания подачи заявок - 15.04.2019; дата рассмотрения заявок - 24.04.2019; дата подведения итогов конкурса - 25.04.2019; на участие в конкурсе подана 1 заявка, признанная соответствующей требованиям документации.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок принято решение от 17.05.2019 по делу N 223-ФЗ-502/19, которым жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения положений ч. 15 ст. 3.2 Федерального закона о закупках и заказчику выдано обязательное для исполнения предписание.

Положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД".

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены изменения в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции". Расширен перечень случаев, установленный ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

С учетом этого, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы Комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

На основании изложенного ч. 13 ст. 3 Закона о закупках не является новой редакцией в порядке обжалования, поскольку действовала до принятия изменений Федеральным законом от 31.12.2017 N 505 в Закон о закупках.

При этом процедурные положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривали, то, что Комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействия) субъектов контроля исключительно в части доводов жалобы и в соответствии с ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, и по результатам такого обжалования принимает решение о признании такой жалобы обоснованной или не обоснованной, и в случае установления наличия нарушений выдает предписание.

Вместе с тем, ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает, что если Комиссии известны факты нарушения в действиях субъектов контроля советующего законодательства, то в силу п. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия выдает предписание с учетом выявленных нарушений.

Таким образом, решение антимонопольного органа принимается Комиссией исключительно в части доводов жалобы, а в случае выявления иных нарушений для цели устранения таких нарушений выдает предписание.

Из содержания жалобы следует, что при проведении конкурса заказчиком нарушены права и законные интересы заявителя, поскольку принято неправомерное решение об отказе в заключении договора с заявителем.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется в следующих случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; не размещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных ч. 8.1 настоящей статьи, ч. 5 ст. 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений; не размещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба общества содержит основания, предусмотренные п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом установлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в установлении требований того, что участник закупки на этапе подачи заявки должен обладать производственными мощностями; о предоставлении участником данных о неисполненных обязательствах, совокупный объем которых не должен быть определенного документацией размера; о представлении информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, о праве заказчика проводить выездные проверки, запрашивать информацию и документы, о размещении документации.

Таким образом, антимонопольным органом при рассмотрении жалобы выполнены возложенные функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод заявителя о том, что при проведении данной закупочной процедуры в действиях заказчика отсутствуют нарушения требований ч. 15 ст. 3.2 не могут быть приняты во внимание, исходя из следующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика установлен подп. 2 п. 32 Положения о закупке.

В соответствии с протоколом заседания конкурсной комиссии ОАО "РЖД" от 25.04.2019 N 493 конкурс признан несостоявшимся в связи с тем, что подана одна заявка на участие в конкурсе.

Согласно п. 3.8.2 конкурсной документации 3.6.1., если конкурс (в том числе, в части отдельных лотов) признан несостоявшимся вследствие поступления конкурсной заявки от одного участника конкурса (в том числе, в части отдельных лотов), с таким участником, при условии, что он будет допущен к участию в конкурсе (в том числе в части отдельных лотов) и его конкурсная заявка соответствует требованиям, изложенным в конкурсной документации, а также с единственным допущенным к конкурсу (в том числе в части отдельных лотов) участником может быть заключен договор в порядке, установленном нормативными документами заказчика.

Из материалов дела следует, что на заседании Комиссии представителем заказчика пояснено, что в связи с тем, что на участие в конкурсе подана только 1 заявка, которая соответствует требованиям Закона о закупках и документации, заказчик вправе заключать договор по результатам такой закупки. Кроме того, представителем указано на то, что заказчиком принято решение не заключать договор с заявителем.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Таким образом, по результатам проведения закупки заказчик обязан заключать договор с победителем.

Впоследствии такой договор заключен с третьим лицом и исполняется.

С учетом изложенного, действия заказчика, отказавшегося изначально заключать договор по результатам конкурса, нарушают требования ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках.

Доказательств нарушения прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми актами заявителем не представлено.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2019 по делу N А40-139159/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова