Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2020 г. N 09АП-19337/20 по делу N А40-197870/2019

г.Москва

25 июня 2020 г.

Дело N А40-197870/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "НДК" на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2020 по делу N А40-197870/19,

по иску ООО "ГОРИЗОНТ" (ОГРН: 1046706002067)

к АО "НДК" (ОГРН: 1055006302262),

3-е лицо: Горовой Михаил Евгеньевич,

о взыскании задолженности по Договору N 02-ГРНТ от 12.03.2015, а также по встречному иску.

При участии в судебном заседании:

от истца: Ставер Т.В. по доверенности от 10.04.2020,

от ответчика: Самонкин А.В. по доверенности от 30.10.2018,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 14.02.2020 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано, присуждено к взысканию с ответчика в пользу истца 23.087.141,04 рублей задолженности по оплате выполненных работ в рамках договора генерального строительного подряда N 02-ГРНТ от 12.03.2015 (далее - договор), 935.029,21 рублей неустойки за их несвоевременную оплату в период с 29.06.2018 по 07.08.2019, а также неустойка на сумму 23.087.141,04 рублей исходя из 0,01% за каждый день просрочки, начиная с 08.08.2019 по день фактического исполнения обязательства, компенсация расходов по оплате госпошлины в размере 143.111,00 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения первоначально заявленных требований, безосновательности встречных исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, считает, что суд необоснованно взыскал денежные средства за выполненные истцом в рамках договора работы, безосновательно отказал в удовлетворении встречного иска.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от третьего лица не поступало, в названном порядке от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен Договор генерального строительного подряда, на выполнение полного комплекса работ по строительству очистных сооружений поверхностного стока с наружными инженерными сетями для обеспечения Жилой застройки по адресу: г.Москва, Новомосковский административный округ, поселение Внуковское, деревня Рассказовка (далее - Объект).

Стоимость работ по Договору, согласно п. 3.1 в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 13.07.2015, согласована в приложениях N 3.1, 3.2. к Договору.

Расчёт сметной стоимости работ (приложение N 3.1 к Договору) согласован в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению N 4 от 04.02.2016 к Договору - 229 514 145,34 руб.

Расчёт сметной стоимости работ (приложение N 3.2 к Договору) был согласован в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 15.03.2015, изменён дополнительным соглашением N 2 от 13.07.2015, в итоге согласован в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению N 7 от 01.09.2017 к Договору - 148 977 609,02 руб.

Сроки выполнения работ по Договору были определены в статье 2.1. Договора, в редакции дополнительного соглашения N 4 от 04.02.2016 к Договору - 30.06.2016 г.

Дополнительными соглашениями N 3 от 27.01.2016, N 5 от 01.11.2016, N 6 от 31.05.2017, N 8 от 10.11.2017 были согласованы обнаружившиеся в ходе строительства дополнительные работы, увеличивающие сроки окончания выполнения работ и итоговую стоимость строительства Объекта.

На основании извещения Генподрядчика исх. N 64 от 10.02.16, дальнейшие работы по строительству Объекта были приостановлены из-за высокого давления под подошвой фундаментной плиты напорной воды (письмо Заказчика исх. N 474/16-исх от 17.02.2016).

Письмом исх. N 2107/16-исх от 08.07.2016 Заказчик представил перечень мероприятий, в дальнейшем давал письменные указания о необходимости в выполнении не предусмотренных Договором дополнительных работ по водопонижению на объекте.

В результате силами привлечённой Генподрядчиком специализированной субподрядной организацией водопонизительная система была смонтирована и с 26.07.2016 в установленном порядке пущена в эксплуатацию.

Период работ по водопонижению с 26.07.201 6 по 31.06.2017.

Генподрядчик с учётом вышеизложенного выполнил полный комплекс работ по организации строительства, строительству Объекта, передал результат выполненных работ Заказчику, подготовив документы, необходимые для получения ЗОС и Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, а также совместно с Заказчиком передал Объект эксплуатирующей организации, что подтверждается:

- актами о приемке выполненных работ (ф. КС-2) N 1 от 31.05.15, N 2 от 31.08.2015 N 3 от 30.10.15, N 4 от 10.11.15, N 5 от 30.11.15, N 6 от 31.12.15, N 7 от 10.02.2015 N 8 от 20.02.16, N 9 от 01.10.16, N 10 от 30.11.16, N 11 от 15.12.16, N 12 от 31.12.2016 N 13 от 15.03.17, N 14 от 31.03.17, N 15 от 15.04.17, 3 16 от 30.04.17, N 17 от 15.05.2016 N 18 от 31.05.17, N 19 от 01.07.17, N 20 от 01.07.17. N 21 от 01.07.17, N 22-23 от 15.07.17, N 24 от 31.07.17, N N 25-28 от 15.08.17, N 29 от 31.08.17, N 30 от 31.10.17, N 31 от 31.01.18, N 32 от 10.04.2018 и справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N1.1. от 31.05.15, N1.2 от 31.08.15, N1.3 от 30.10.15, N1.4 от 10.11.15, N1.5 от 30.11.15, N1.6 от 31.12.15, N1.7 от 10.02.16, N1.8 от 20.02.16, N1.9 от 01.10.2016 N1.10 от 30.11.16, N1.11 от 15.12.16, N1.12 от 31.12.16, N1.13 от 15.03.17, N1.14 от 31.03.17, N1.15 от 15.04.17, N1.16 от 30.04.17, N1.17 от 15.05.17, N1.18 от 31.05.2016 N1.19 от 01.07.17, N1.20 от 01.07.17, N1.21 от 15.07.17, N1.22 от 31.07.17, N1.23 от 15.08.17, N1.24 от 31.08.17, N1.25 от 31.10.17, N 1.26 от 31.01.18, N1.27 от 10.04.2018 на общую сумму 229 514 145,34 выполненных в соответствии с Расчётом сметной стоимости работ (приложение N 3.1 к Договору) в редакции дополнительного соглашения N 4 от 04.02.2016 к Договору;

- актами о приемке выполненных работ (ф. КС-2) N N 1-4 от 31.03.15, N N 5-8 от 05.05.2015, N N 12-13 от 31.05.2015, N 14 от 30.06.2015, N 15 от 31.07.15, N 16 от 31.08.15, N N 17-18 от 01.10.16, N 19 от 31.10.16, N 20 от 30.11.16, N 21 от 31.01.17, N 22 от 28.02.17, N 23 от 30.04.17, N 24 от 31.05.17, N 25 от 31.07.17, N 26 от 01.10.17, N 27 от 01.10.17, N 28 от 31.10.17 и справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 1 от 31.03.15, N 2 от 05.05.2015, N 3 от 31.05.2015, N 4 от 30.06.2015, N 5 от 31.07.15, N 6 от 31.08.15, N 7 от 01.10.16, N 8 от 31.10.16, N 9 от 30.11.16, N 10 от 31.01.17, N 11 от 28.02.17, N 12 от 30.04.17, N 13 от 31.05.17, N 14 от 31.07.17, N 15 от 01.10.17, N 16 от 31.10.17 выполненных в соответствии с Расчётом сметной стоимости работ (приложение N 3.2 к Договору);

- актами о приемке выполненных работ (ф. КС-2) N 1 от 01.07.17, N2 от 31.07.2017 N3 от 31.08.17, N4 от 01.10.17, N5 от 31.10.17, N 6 от 10.04.18, N6 от 15.07.2018 N7 от 31.07.18 и справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 1 от 01.07.17, N2 от 31.07.17, N3 от 31.08.17, N4 от 01.10.17, N5 от 31.10.17, N6 от 10.04.18, N6 от 15.07.18, N7 от 31.07.18 (выполненных по дополнительному соглашению N 3 от 27.01.2016 на комплекс дополнительных работ по устройству и пуску-наладке технологического оборудования Объекта);

- актами о приемке выполненных работ (ф. КС-2) N 1 от 31.03.17, N 2 от 31.05.17, N 3 от 01.07.17, N 4 от 31.10.17 и справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 1 от 31.03.17, N 2 от 31.05.17, N 3 от 01.07.17, N 4 от 31.10.17 (выполненных по дополнительному соглашению N 5 от 01.11.2016 на комплекс дополнительных работ по водопонижению при строительстве Объекта);

актами о приемке выполненных работ (ф. КС-2) N 1 от 10.06.17, N 2 от 01.07.17 и справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 1 от 10.06.17, N 2 от 01.07.17 (выполненных по дополнительному соглашению N 6 от 31.05.2017 на комплекс дополнительных работ по устройству набетонки на плите перекрытия);

актом о приемке выполненных работ (ф. КС-2) N 1 от 10.04.2018 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 1 от 10.04.2018 (выполненных по дополнительному соглашению N 8 от 10.11.2017 на комплекс дополнительных монолитных работ по устройству технологических проемов, закладных деталей и промежуточных перекрытий Объекта);

- исполнительной документацией, переданной технадзору Заказчика по актам приема-передачи исполнительной документации;

- актами приемки в эксплуатацию систем внутренних инженерных коммуникаций, фасадных работ, кровли и наружного освещения Объекта;

Актом приемки объекта капитального строительства;

Актом приемки благоустройства и озеленения объекта;

- Заключением Мосгосстройнадзора, утв. Распоряжением Мосгосстройнадзора от 27.04.2018 N 106-13-Р/ЗОС от 27.04.2018;

- актом приемки Объекта под охрану эксплуатационной организации.

Однако, АО "НДК" в нарушении условий Договора и требований закона свои обязательства по оплате выполненных работ надлежащим образом не исполнило.

Для приемки результата работ, выполненных в соответствии с дополнительным соглашением N 8 от 10.11.2017 к Договору, Генподрядчик с сопроводительным письмом исх. N 271 от 31.05.2018 направил Заказчику акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 1 от 10.04.2018 на сумму 4 598 559,99 руб. Поскольку ни письменных претензий по качеству работ, ни мотивированный отказ от приемки выполненных работ в установленный Договором срок не представлен, работы считаются принятыми и подлежащими оплате в сумме 4 368 631,99 руб.

Для приемки результата работ, выполненных в соответствии с Расчётом сметной стоимости работ (приложение N 3.1 к Договору) в редакции дополнительного соглашения N 4 от 04.02.2016 к Договору, Генподрядчик с сопроводительным письмом исх. N 272 от 31.05.2018 направил Заказчику акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) N 32 от 10.04.2018 и справку о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 1.27 от 10.04.2018 на сумму 15 402 971,48 руб. Поскольку ни письменных претензий по качеству работ, ни мотивированный отказ от приемки выполненных работ в установленный Договором срок не представлен, работы считаются принятыми и подлежащими оплате в сумме 14 632 822,91 руб.

Для приемки результата работ, выполненных в соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 27.01.2016 к Договору, Генподрядчик с сопроводительным письмом исх. N 273 от 31.05.2018 направил Заказчику акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 6 от 10.04.2018 на сумму 10 405 024,59 руб. Поскольку ни письменных претензий по качеству работ, ни мотивированный отказ от приемки выполненных работ в установленный Договором срок не представлен, работы считаются принятыми и подлежащими оплате. Сумма, подлежащая оплате - 4 085 686,14 руб.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно п. 9.1. Договора Акт по форме КС-2 и Справка по форме КС-3 в 2-х экземплярах предоставляются Генподрядчиком на рассмотрение Заказчику, который в течение 10 (десяти) рабочих дней подписывает указанные Акт и Справку либо направляет Генподрядчику письменный мотивированный отказ с указанием недостатков и сроками их исправления.

Согласно п. 4.1.2. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 15.03.2015 оплата фактически выполненных Генподрядчиком работ производится Заказчиком ежемесячно, с зачётом выплаченного аванса (при оплате работ, указанных в Приложении N 3.1 к договору), и за вычетом сумм, исчисленных в порядке п. 4.2 и п. 4.3 Договора, в течение 10 (десяти) банковских дней.

Согласно п. 4.3. Договора ежемесячная оплата фактически выполненных Генподрядчиком работ осуществляется Заказчиком за вычетом 5 (Пяти) % от стоимости работ, указанной в соответствующем Акте, предъявленном к оплате.

В течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты завершения Гарантийного срока, Заказчик перечисляет Генподрядчику оставшиеся 5 (Пять) % от общей стоимости выполненных работ.

Согласно п. 6.3. Дополнительного соглашения N 3 от 27.01.2016 к Договору оплата выполненных дополнительных работ производится в порядке, установленном Договором, с удержанием 2% от стоимости работ, указанной в соответствующем Акте, предъявленном к оплате.

Согласно п. 5.2. Дополнительного соглашения N 8 от 10.11.2017 к Договору оплата выполненных дополнительных работ производится в порядке, установленном Договором.

В процессе реализации Договора, в порядке выполнения своих договорных обязательств по оплате работ Генподрядчика, Ответчик перечислил Истцу аванс и оплатил работы на общую сумму в размере 410 368 118,09 рублей.

Задолженность Ответчика перед Истцом по оплате выполненных работ, оформленных односторонними актами (ф. КС-2) и справками (ф.КС-3) от 10.04.2018 составляет: 4 368 631,99 +14 632 822,91+4 085 686,14 = 23 087 141,04 рублей.

Срок оплаты истек 15.06.2018 года, однако оплата не произведена.

Согласно п. 14.3. Договора за нарушение сроков оплаты выполненных работ по вине Заказчика Генподрядчик вправе взыскать с Заказчика пеню в размере 0,01 % (Ноль целых и одна сотая процента) от суммы неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки, что по расчету истца проверенного судом составляет 935 029,21 руб.

Кроме того, с ответчика подлежала взысканию неустойка на сумму 23 087 141 руб. 04 коп., исходя из 0,01% за каждый день просрочки, с 08.08.2019 по день фактической оплаты.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Доказательств, полной и своевременной оплаты выполненной части работ, на взыскиваемую по суду сумму, ответчик суду первой инстанции в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ, не представил.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что генподрядчик принятые на себя по Договору обязательства выполнил, результат выполненной работы передал Заказчику, что подтверждается: актами и справками (ф. КС- 2, КС-3), подписанными в двустороннем порядке; переданными Заказчику актами и справками (ф. КС-2, КС-3) от 10.04.2018, (далее - спорные акты); исполнительной документацией, переданной технадзору Заказчика по актам приема-передачи исполнительной документации; актами приемки в эксплуатацию систем внутренних инженерных коммуникаций, фасадных работ, кровли и наружного освещения объекта; Актом приемки объекта капитального строительства; Актом приемки благоустройства и озеленения объекта; Заключением Мосгосстройнадзора, утв. Распоряжением Мосгосстройнадзора от 27.04.2018 N 106-13-Р/ЗОС от 27.04.2018; актом приемки Объекта под охрану эксплуатационной организации.

Спорные акты были переданы Заказчику 31.05.2018, способом, согласованным п.17.5 Договора, что подтверждается отметкой на уведомлениях исх. N 271, 272, 273 от 31.05.2018 о готовности к сдаче результата работ, выполненных по Договору, Дополнительному соглашению N3 от 27.01.2016 и Дополнительному соглашению N8 от 10.11.2017 к Договору соответственно.

Доказательств, опровергающих вышеуказанные фактические обстоятельства дела, ответчик, при рассмотрении дела судом первой инстанции, не представил.

Поскольку ни письменных претензий по качеству работ, ни мотивированный отказ от приемки выполненных работ в установленный Договором срок Заказчик не представил, работы, предъявленные Генподрядчиком к приемке по спорным актам, считаются принятыми и подлежащими оплате в сумме 23 087 141,04 руб.

4 368 631,99 +14 632 822,91+4 085 686,14 = 23 087 141,04

С учётом даты вручения Заказчику спорных актов (31.05.2018), периода приемки результата работ, установленного п. 9.1 Договора и срока на оплату, установленного п.4.1.2 Договора, обязанность по оплате у Заказчика возникла 29.06.2018.

Неустойка за период с 29.06.2018 по 07.08.2019 (405дн.), из расчета 0,01% от размера задолженности согласно п.14.3 Договора - 935 029,21 руб.

23 087 141,04 405 0.01% = 935 029,21

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил сумму задолженности ответчика, а также ввиду отсутствия доказательств погашения долга правомерно взыскал его, неустойку, неустойку на будущий период с ответчика.

Вместе с тем, в обоснование встречного требования Заказчик сослался на то, что обязательства по Договору на 20.03.2019 в полном объеме не выполнены, часть работ выполнена с нарушением срока, в связи с чем, Генподрядчик должен нести ответственность с 30.06.2016 в виде уплаты неустойки в размере 11 700 215,2 руб.

В соответствии с п. 1.1., 1.2 Договора Генподрядчик принял на себя обязательства на основании полученной от Заказчика технической документации, в установленный Договором срок выполнить полный комплекс работ по организации строительства и строительству Объекта.

В разделе Договора "Термины и их толкования" определено, что техническая документация это графические и текстовые материалы на бумажном и/или электронном носителе, определяющие объем и содержание работ, объемно-планировочные, конструктивные и технические решения, предназначенные для производства работ по Договору на Объекте (стадия "Проектная документация 1" и стадия "Рабочая документация 2", выданные Заказчиком Генподрядчику со штампом "К производству работ"), соответствующие требованиям СНиП, ГОСТ, прошедшие необходимую экспертизу, согласованные в установленном порядке с соответствующими органами.

С тем, чтобы закончить строительно-монтажные работы по Объекту 30.06.2016, Заказчик согласно условиям п. 5.1., 5.1.1. Договора и графика приема-передачи исходных данных (приложение N 3 к дополнительному соглашению N 4 от 04.02.2016) обязан был 18.03.2015 передать Генподрядчику полный комплект рабочей документации в соответствии с приложением N 4 к Договору.

Между тем, итоговую версию откорректированной рабочей документации Генподрядчик получил только 03.10.2017, просрочка по передаче исходных данных за период с 19.03.2015 по 03.10.2017 составила 930 дней.

По дополнительному соглашению N 3 от 27.01.2016 к Договору было установлено за 150 календарных дней, с момента его заключения, т.е. к 25.06.2016, выполнить комплекс работ по устройству и пуску-наладке технологического оборудования Объекта.

Однако, рабочая документация по разделу "Технологические решения", позволившая приступить к вышеуказанным работам была передана Генподрядчику с письмом исх. N 10-125/17-исх от 13.02.2017, просрочка по передаче исходных данных за период с 28.01.2016 по 13.02.2017 составила 383 дня.

Выданная в производство работ документация, не смотря на её корректировки, имела множество неточностей и расхождений, тома проектной документации не были увязаны между собой, множество конструктивных узлов, необходимых для выполнения строительных работ, отсутствовали, это вынуждало Генподрядчика неоднократно обращаться к Заказчику с замечаниями по проектно-сметной документации, что подтверждается многочисленной перепиской, представленной в материалы дела.

Последние корректировки на замечания Генподрядчика были получены от Заказчика 13.10.2017, с письмами исх. N 10-890/17-исх от 11.10.2017 (способ прокладки кабелей), исх. N 10-891/17-исх от 11.10.2017 (молниезащита здания).

Работы по строительству Объекта четко регламентированы по этапам и последовательности выполнения. Порядок предъявления и сдачи работ определен строительными нормами и правилами. Выполнение последующих работ без завершения и освидетельствования предшествующих, не допустимо.

Вместе с тем, в период корректировки рабочей документации, инженер технического надзора Заказчика отказывался производить освидетельствование выполненных работ (резолюция на письме исх. N 41/7 от 28.05.2017), что затягивало сроки строительства не по вине Генподрядчика, так как выполнять последующие работы до приемки выполненных ранее, не представлялось возможным.

Помимо вышеуказанного, работы по строительству Объекта на основании уведомления исх. N 64 от 10.02.2016 были приостановлены по не зависящим от Генподрядчика обстоятельствам.

По результатам проведённого визуального осмотра объекта было выявлено отклонение высотных отметок фундаментной плиты (Протокол оперативного совещания от 11.02.2016), а не деформация конструкции.

Причиной возникновения высотных отклонений стало высокое давление напорной воды под подошвой фундаментной плиты (письмо АО "НДК" исх. N 474/16-исх от 17.02.2016), а не нарушение технологии производства работ, как указывается в жалобе.

Как правильно установил суд первой инстанции на неправильную и/или недостаточную информацию по инженерно-геологическим изысканиям площадки строительства, предоставленную Заказчиком на стадии проектирования указывают следующие обстоятельства и представленные в дело доказательства:

- при монтаже системы строительного водопонижения были выявлены существенные расхождения величины напора напорного водоносного горизонта (по проекту 2.2-4.4-м по факту 12-14-м, выше отметки планировки 166,57-м), что подтверждается актом фактического уровня воды от 26.07.2016;

- по результатам совещания с научными сотрудниками НИИОСП им. Н.М. Герсеванова проектная организация ООО "Водинжпроект" письмом исх. N 25/02-20 от 25.02.2016 на основании поверочного расчёта на всплытие сделала вывод о необходимом дополнительном пригрузе сооружения весом 2 120 тонн;

- письмом исх. N 20/06-56 от 20.06.2016 проектная организация ООО "Водинжпроект" представила перечень и последовательность этапов выполнения работ по корректировке проектной документации по строительству Объекта, включая согласование технологических решений в ГУП "Мосводосток" и МоГЭ и прохождение экспертизы откорректированного проекта.

Судом первой инстанции детально, подробно и достоверно описаны представленные в материалы дела доказательства, благодаря которым установлено что ни в период строительства Объекта, ни по его окончании, между Заказчиком и Генподрядчиком не возникало споров по поводу недостатков выполненных работ или причин их возникновения, поэтому довод жалобы о начислении неустойки за период приостановки работ с 10.02.2016 по 13.09.2016 в размере 3 232 814, 12 руб., не состоятелен.

В материалы дела представлены письма исх. N 2107/16-исх от 08.07.2016, N2428/16-исх от 19.08.2016, 2603/16-исх от 01.09.2016, которыми Заказчик возложил на Генподрядчика аварийно-восстановительные работы, не предусмотренные Договором, что безусловно повлияло на продолжительность СМР после указания Заказчика их возобновить по письму от 13.09.2016 исх. N2675/16-исх, так как только по водопонижению продолжительность работ составила 463 дня с 26.07.2016 (дата пуска системы) по 31.10.2017 (демонтаж системы).

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 Г К РФ).

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2020 по делу N А40-197870/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев О.Н. Семикина