Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 19АП-2600/20 по делу N А36-10883/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 10 ноября 2020 г. N Ф10-3873/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

23 июня 2020 г.

Дело N А36-10883/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капишниковой Т.И.,

судей Протасова А.И.,

Бумагина А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мелковой О.А.

при участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Липецкой области:

от акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания": Дулин А.А., представитель по доверенности от 25.12.2018 N 170;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Шелестенко Д.А., представитель по доверенности N 1 от 09.01.20;

в отсутствие Индивидуального предпринимателя Бокова О.В., Общества с ограниченной ответственностью "СУ-27 "Липецкстрой", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 12.03.2020 по делу N А36-10883/2019 по заявлению Акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания" (ОГРН 1094823016617 ИНН 4825066916) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ИНН 4826018513 ОГРН 1024840864432)

о признании незаконными решения от 23.08.2019 по делу N 048/01/10- 258/2019 и предписания от 23.08.2019 N 048/01/10-258/2019,

третьи лица: Индивидуальный предприниматель Боков Олег Валерьевич (ОГРНИП: 316482700103376, ИНН: 482413152089), Общество с ограниченной ответственностью "СУ-27 Липецкстрой" ( ОГРН: 1054800525482, ИНН: 4826049180),

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Липецкая городская энергетическая компания" (далее - заявитель, АО "ЛГЭК") обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - ответчик, Управление, Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 23.08.2019 по делу N 048/01/10- 258/2019 и предписания от 23.08.2019 N 048/01/10-258/2019.

Определением от 20.11.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ИП Боков О.В., ООО "СУ-27 Липецкстрой".

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 12.03.2020 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу решением, Липецкое УФАС обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что действия Общества по ненадлежащему уведомлению ИП Бокова О.В. о предстоящей проверке и необходимости направления своего представителя для участия в проведении проверки работы прибора учета противоречат положениям ст. 10 Гражданского кодекса РФ, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Апеллянт в опровержение вывода суда первой инстанции о допустимости магнитной пломбы в качестве средства контроля для определения безучетного потребления указывает, что установленная антимагнитная пломба не отвечает описанию знаков визуального контроля, является иным средством контроля за использованием электроэнергии, не предусмотренным законом, примененным Обществом без оформления данного условия в договоре на электроснабжение.

Кроме того, Липецкое УФАС считает не соответствующим нормам материального права вывод суда о том, что определение объема безучетного потребления электрической сети ИП Боковым О.В. должно производиться по максимальной мощности 24 часа в сутки, поскольку нет данных, свидетельствующих о меньших объемах.

Антимонопольный орган полагает, что сетевой организацией совершены действия, являющиеся злоупотреблением доминирующим положением, которые привели к неправомерному установлению факта безучетного потребления электрической энергии ИП Боковым О.В., что привело к наложению финансовых обязательств в виде оплаты стоимости электрической энергии, которая была рассчитана ООО "ЛГЭК" вопреки имеющимся данным об объеме потребления электроэнергии.

В представленном отзыве Общество возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, указывает, что неуведомление потребителя за 5 дней до проведения проверки при условии, что потребитель согласился обеспечить доступ к прибору учета, не является нарушением положений Федерального закона N 135-ФЗ.

Также ООО "ЛГЭК" полагает, что из нормативных актов в сфере электроэнергетики не следует, что сетевая компания не вправе применять антимагнитные пломбы. Отсутствует нормативно закрепленный перечень пломб, применяемых для опломбирования приборов учета электрической энергии.

Применение в расчете 24-х часового потребление электроэнергии на объекте потребителя обусловлено отсутствием документов у Общества, подтверждающих количество часов работы, указанное согласовывается с Правилами N 442, кроме того при толковании договора Липецкое УФАС вышло за пределы своих полномочий.

Общество считает, что нарушение хозяйствующим субъектом условий гражданско-правового договора либо норм действующего законодательства не может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением.

ИП Боков О.В., ООО "СУ-27 "Липецкстрой" отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своих представителей в судебной заседание не обеспечили, в силу ч. 5 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалобы рассмотрена в их отсутствие.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав и оценив представленные по делу доказательства, заслушав мнение лиц, явившихся в судебной заседание, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 26.03.2019 в Липецкое УФАС России поступило заявление ИП Бокова О.В. о нарушении АО "ЛГЭК" антимонопольного законодательства, выразившемся в неправомерных действия при проведении проверки прибора учета электроэнергии и составлении акта о неучетном (безучетном) потреблении электроэнергии (т.2 л.д.53-56).

Приказом от 29.04.2019 N 205 Липецкое УФАС России возбудило дело N 048/01/10-258/2019 по признакам нарушения АО "ЛГЭК" ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов ИП Бокова О.В. в сфере предпринимательской деятельности путем ненадлежащего исполнения возложенных законодательством на сетевую организацию обязанностей по предварительному уведомлению о проведении проверок, неправомерного установления факт безучетного потребления и расчета объема электроэнергии по нему (т.1 л.д.140).

Кроме того, 08.04.2019 в Липецкое УФАС России поступили информация Прокуратуры Липецкой области о неправомерных действиях АО "ЛГЭК" при осуществлении проверки прибора учета электроэнергии ООО "СУ-27 "Липецкстрой" (т.3 л.д.47-53).

Приказом от 20.05.2019 N 240 Липецкое УФАС России возбудило дело N 048/01/10-305/2019 по признакам нарушения АО "ЛГЭК" ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в неправомерном определении объема и составлении акта о неучетном (безучетном) потреблении электроэнергии в отношении объекта ООО "СУ-27 "Липецкстрой", расположенного по адресу: г.Липецк, ул.Фестивальная, д.1 "А"; т.2, л.д.90-91, 92).

Определением от 25.06.2019 дела N 048/01/10-258/2019 и N 048/01/10-305/2019 объединены в одно производство; делу присвоен N 048/01/10-258/2019 (т.1 л.д.102-103).

По результатам рассмотрения дела N 048/01/10-258/2019 о нарушении антимонопольного законодательства комиссией Липецкого УФАС России 23.08.2019 вынесено решение (резолютивная часть от 09.08.2019), которым Общество признано виновным в нарушении ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ в действиях АО "ЛГЭК", выразившимся в:

1) проведении проверок приборов учета электроэнергии, принадлежащих ИП Бокову О.В. и ООО "СУ-27 "Липецкстрой" с нарушением пункта 177 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, то есть без предварительного уведомления потребителя за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки;

2) неправомерном установлении факта безучетного потребления электроэнергии на объекте ИП Бокова О.В., поскольку антимагнитная пломба не является надлежащим средством контроля, ее установка не предусмотрена законодательством, а ее нарушение не свидетельствует о вмешательстве в работу прибора учета;

3) расчете безучетного потребления электрической энергии в отношении ИП Бокова О.В. произведен с нарушением установленных требований, а именно по максимальной мощности 24 часа в сутки (т.1 л.д.67-73)

На основании решения от 23.08.2019 АО "ЛГЭК" выдано предписание от 23.08.2019 N 048/01/10-258/2019, согласно которому АО "ЛГЭК" предписано в срок не позднее 10 дней с момента получения прекратить нарушение ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в действиях по ненадлежащему исполнению возложенных законодательством на данную организацию обязанностей по правомерному установлению факта безучетного потребления и расчета объема электроэнергии по нему, путем аннулирования АО "ЛГЭК" расчетов по актам о безучетном потреблении электроэнергии N Н64/18 от 09.08.2018, N Н57/18 от 27.07.2018, составленным по результатам проверки прибора учета электроэнергии ИП Бокова О.В и ООО "СУ-27 "Липецкстрой" (т.1, л.д.66).

Посчитав, что указанными решением и предписанием Липецкого УФАС России нарушаются права и законные интересы Общества, АО "ЛГЭК" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением по настоящему делу.

Решением Арбитражного суда Липецкой области 12.03.2020 заявленные требования удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Как следует из п.1 ст.1 Федерального закона N 135-ФЗ, предупреждение и пресечение монополистической деятельности является одной из составляющих защиты конкуренции.

Согласно п.7 ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Целями законодательства о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (п.2 ст.1 Федерального закона N 135-ФЗ).

Статьей 10 ГК РФ установлен запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке (абз. 2 п. 1).

Частью 1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

С учетом положений ст.5 Федерального закона N 135-ФЗ, ст. 3, ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и имеющихся в материалах антимонопольного дела доказательств подтверждается доминирующее положение АО "ЛГЭК", как субъекта естественной монополии, оказывающего услуги по передаче электрической энергии по принадлежащему ему на законном основании объектам электросетевого хозяйства, с долей 100 % в границах г.Липецка (т.1, л.д.148-149). Данное обстоятельство обществом не оспаривается.

Как указано в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ).

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как установлено судом, ООО "ГЭСК" (гарантирующий поставщик) и ИП Боковым О.В. (покупатель) заключен договор энергоснабжения N 12962 от 01.01.2007, в соответствии с п.1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергии, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги согласно условиям договора (т.2, л.д.3-13).

Сетевой организацией является АО "ЛГЭК".

Пунктом 3.3.4 договора энергоснабжения N 12962 от 01.01.2007 предусмотрено, что покупатель обязан обеспечивать беспрепятственный доступ представителей гарантирующего поставщика, а также представителей сетевой организации к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета, находящимся в собственности или ином законном основании у покупателя, с целью участия в комиссиях, в том числе для: проверки правильности работы приборов учета и снятия показаний; контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов электропотребления; составления акта нарушения учета электрической энергии.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, 09.08.2018 АО "ЛГЭК" вручило ИП Бокову О.В. уведомление N 95-12ск/18 об обеспечении доступа к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета на объекте "Модуль", в котором отражено, что "работники допущены по согласованию с потребителем, в день получения уведомления" (т.2, л.д.26).

Возражений относительно допуска 09.08.2018 специалистов АО "ЛГЭК" для проверки прибора учета ИП Боков О.В. не заявил, об иной дате проведения проверки не указал, в допуске не отказал.

По результатам проведенной проверки узла учета электроэнергии ИП Бокова О.В., АО "ЛГЭК" составлены: Акт N А 010563 от 09.08.2018 проверки состояния схемы измерений электрической энергии и работы/допуска в эксплуатацию прибора учета; Акт N Н64/18 от 09.08.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии (т.2, л.д.24, 25).

В Акте N Н64/18 от 09.08.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии работниками сетевой организации отражено, что выявлены признаки нарушения пломбы "АО ЛГЭК" (срабатывание антимагнитного индикатора на антимагнитной пломбе N 91800). В Акте N Н64/18 от 09.08.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии ИП Боков О.В. письменно зафиксировал свои возражения.

Также из материалов дела следует, что между ООО "ГЭСК" (гарантирующий поставщик) и ООО "СУ-27 "Липецкстрой" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 17411 от 12.09.2014, в соответствии с п.1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергии, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги согласно условиям договора по точкам поставки, указанным в "Перечне точек поставки, коммерческих приборов учета и алгоритме расчета за потребленную электрическую энергию", являющимся неотъемлемой частью договора (т.2, л.д.101-114).

Сетевой организацией является АО "ЛГЭК".

Пунктом 2.3.4 договора энергоснабжения N 17411 от 12.09.2014 предусмотрено, что потребитель обязан обеспечивать беспрепятственный доступ (не чаще 1 раза в месяц) представителей сетевой организации и (или) гарантирующего поставщика, к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета, находящимся в собственности или ином законном основании у потребителя, с целью выполнения контроля за исполнением условий договора.

Из материалов дела следует, что 24.07.2018 АО "ЛГЭК" вручило инженеру ООО "СУ-27 "Липецкстрой" уведомление N 79-12ск/18 об обеспечении 27.07.2018 доступа к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета на объекте "Cтройплощадка". В уведомлении от 24.07.2018 N 79-12ск/18 отражено, что "работники допущены по согласованию с потребителем, в день получения уведомления" (т.3, л.д.2).

При этом каких-либо возражений относительно допуска 27.07.2018 специалистов АО "ЛГЭК" для проверки прибора учета ООО "СУ-27 "Липецкстрой" не заявило, об иной дате проведения проверки не указало, в допуске 27.07.2018 не отказало.

По результатам проведенной проверки узла учета электроэнергии ИП Бокова О.В., АО "ЛГЭК" составлен Акт N Н57/18 от 27.07.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии, в котором отражено, что нарушены пломбы АО ЛГЭК" N 2664447, N 2664448 на т/тока (фазы "А", "В", "С"), что обеспечило доступ ко вторичным цепям учета (т.2, л.д.18).

В Акте N Н57/18 от 27.07.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии главный энергетик ООО "СУ-27 "Липецкстрой" письменно зафиксировал свои возражения.

По итогам проведенных контрольных мероприятий Обществу вменено в вину нарушение абз. 1 ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ, то есть действий (бездействия), прямо не поименованных в указанной норме, что требует доказывания антимонопольным органом, как факта самих нарушений, так и факта ущемления интересов ИП Бокова О.В. и ООО "СУ-27 "Липецкстрой" этими нарушениями.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 указано, что ФЗ "О защите конкуренции" формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Следовательно, требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям и это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Вместе с тем, арбитражный суд считает, что приведенные нормы права и разъяснения не могут толковаться расширительно, в связи с чем не любое формальное нарушение законодательства субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, является злоупотреблением доминирующим положением и подлежит квалификации по ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В связи с этим установлении наличия в действиях субъекта, занимающего доминирующее положение определенном на товарном рынке, факта нарушения ч.1 ст.10 ФЗ Федерального закона N 135-ФЗ обязательно необходимо учитывать направленность его действий, существо нарушенного права, а также и предусмотренные законодательством способы восстановления нарушенного права.

Таким образом, не любое нарушение законодательства субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, автоматически является ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке, хотя при этом одной стороной спора является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм иного законодательства.

В свою очередь, исходя из смысла ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", при квалификации соответствующего нарушения сами действия субъекта занимающего доминирующее положение, должны иметь своей целью именно ущемление интересов другого за счет использования более сильного экономического положения.

Следовательно, само по себе нарушение хозяйствующим субъектом условий гражданско-правового договора либо норм действующего законодательства (в том числе и злоупотребление гражданским правом, предоставленным такому субъекту как стороне договора либо как участнику гражданско-правовых отношений) не может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением в отсутствие вышеизложенных последствий, хотя бы такой субъект и был признан лицом, занимающим доминирующее положение.

Указанная позиция изложена в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 04.07.2016 N 301-КГ16-1511, от 01.03.2018 N 306-КГ17-17056, Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 27.09.2017 по делу N А83-5212/2016.

В пункте 38 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019) (процессуальные вопросы) Верховный Суд Российской Федерации, разъясняя применение статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", указал, что реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена необходимостью соблюдения установленных ФЗ "О защите конкуренции" требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что спор в рамках рассматриваемого дела между хозяйствующими субъектами носит гражданско-правовой характер и не подлежит вмешательству антимонопольного органа, между тем, антимонопольным органом в оспариваемом решении не установлены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении АО "ЛГЭК" норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность, привело или могло привести ущемлению интересов других лиц.

Довод Липецкого УФАС России о том, что неуведомление потребителя за 5 дней до проведения проверки является нарушением ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ и ущемляет интересы потребителя, при условии, что потребитель согласился обеспечить допуск к прибору учета, не просил об иной дате проверки в связи недостаточным сроком извещения арбитражный апелляционный суд считает несостоятельным с учетом следующего.

Согласно п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (ст.544 ГК РФ).

В силу п.1 ст.543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (п.3 ст.543 ГК РФ).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Правилами N 442.

Согласно п.167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативнодиспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

На основании п.172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Пунктом 173 Основных положений N 442 предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является: полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде; полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки; выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

В силу п.177 Основных положений N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

В нарушение ст. 65 АПК РФ Липецкое УФАС не представило доказательств нарушения интересов ИП Бокова О.В. и ООО "СУ-27 "Липецкстрой" действиями АО "ЛГЭК".

По смыслу п.177 Основных положений N 442 уведомление потребителя за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки приборов учета обязательно только в случаях, если сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности).

При этом Основные положения N 442 не содержат условий, свидетельствующих, что отсутствие заблаговременного уведомления потребителя о дате и времени проведения проверки прибора учета само по себе может являться основанием для признания акта о безучетном потреблении электрической энергии ненадлежащим доказательством, поскольку направление потребителю такого уведомления производится исключительно с целью согласования сторонами даты и времени проведения проверки в ситуации, когда для ее проведения требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

Из материалов дела следует, что 09.08.2018 АО "ЛГЭК" вручило ИП Бокову О.В. уведомление N 95-12ск/18 об обеспечении доступа к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета, с отметкой "работники допущены по согласованию с потребителем, в день получения уведомления".

В Акте N Н64/18 от 09.08.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии ИП Боков О.В. письменно зафиксировал свои возражения.

24.07.2018 АО "ЛГЭК" вручено инженеру ООО "СУ-27 "Липецкстрой" уведомление N 79-12ск/18 об обеспечении 27.07.2018 доступа к электрическим установкам и комплексам коммерческого учета, в котором также зафиксировано, что "работники допущены по согласованию с потребителем, в день получения уведомления".

В Акте N Н57/18 от 27.07.2018 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии главный энергетик ООО "СУ-27 "Липецкстрой" письменно зафиксировал свои возражения.

Таким образом, нарушения прав потребителя не установлено.

Относительно вмененного АО "ЛГЭК" нарушения, выразившегося в неправомерном установлении факта безучетного потребления электроэнергии на объекте ИП Бокова О.В., поскольку антимагнитная пломба не является надлежащим средством контроля, ее установка не предусмотрена законодательством, а ее нарушение не свидетельствует о вмешательстве в работу прибора учета, арбитражный апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно п.2 Правил N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В Определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833 по делу N А31-1689/2016 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ указала, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Правила N 442, дающие определение безучетного потребления, указывают на то, что нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), само по себе является правонарушением, влекущим квалификацию потребления как безучетного вне зависимости от того, был ли достигнут желаемый эффект в виде искажения достоверности учета.

В п. 145 Правил N 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, плановопредупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; проведение необходимых испытаний электрооборудования, измерительных приборов и средств учета электрической энергии.

В соответствии с п. 2.11.6 Правил N 6 все средства измерений и учета электрической энергии, а также информационно-измерительные системы должны быть в исправном состоянии и готовыми к работе.

В приложении к Правилам учета электрической энергии, утвержденным Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем РФ 26.09.1996 N 1182, дано определение средств учета, под которыми понимается совокупность устройств, обеспечивающих измерение и учет электроэнергии (измерительные трансформаторы тока и напряжения, счетчики электрической энергии, телеметрические датчики, информационно -измерительные системы и их линии связи) и соединенных между собой по установленной схеме.

В соответствии с п.п. 2.11.15 - 2.11.17 Правил N 6 потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерения и учета электрической энергии, ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены, замену и проверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. При этом нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Как следует из материалов дела, 09.08.2018 в ходе проведения сетевой организацией проверки узла учета электрической энергии, применяющегося в расчетах по договору энергоснабжения, заключенному между ООО "ГЭСК" и ИП Боковым О.В. АО "ЛГЭК" было выявлено повреждение пломбы сетевой организации, нанесенной на прибор. Повреждение пломбы выразилось в срабатывании антимагнитного индикатора на антимагнитной пломбе N 91800. Срабатывание антимагнитной пломбы произошло в следствии того, что имело место воздействие постоянным магнитным полем на элементы счетчика электроэнергии.

Данные обстоятельства, по мнению сетевой организации, свидетельствовали о безучетном потреблении электроэнергии в связи с чем был составлен акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N Н64/18 от 09.08.2018.

Материалами дела подтверждается и никем не оспаривается, что антимагнитная пломба N 91800 на прибор учета электроэнергии ИП Бокова О.В. была установлена в ходе его допуска в эксплуатацию.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что само по себе установление сетевой организацией антимагнитной пломбы на приборе учета является допустимым и правомерным действием, не свидетельствующим о злоупотреблении своим доминирующим положением и не преследующем своей целью ущемить интересы ИП Бокова О.В. как потребителя электроэнергии.

Единственной целью несения антимагнитной пломбы на прибор учета электроэнергии является обеспечение возможности контроля за достоверностью учета, поскольку воздействие магнитным полем (влекущее разрушение антимагнитной пломбы, что потом можно визуально наблюдать) влияет на достоверность учета только в момент воздействия и не нарушает достоверности учета после прекращения такого воздействия.

По вмененному АО "ЛГЭК" нарушению, выразившегося в расчете безучетного потребления электрической энергии в отношении ИП Бокова О.В. по максимальной мощности 24 часа в сутки, арбитражный апелляционный суд поясняет следующее.

Согласно п.194 Правил N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

В соответствии с п.195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности). С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3- го расчетного периода.

Как следует из материалов дела, на основании Акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N Н64/18 от 09.08.2018 АО "ЛГЭК" был произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии, который был передан ООО "ГЭСК" для включения в счет на оплату электроэнергии потребителем ИП Боковым О.В.

Согласно пункту 4.9 договора энергоснабжения N 12962 от 01.01.2007, заключенного между ООО "ГЭСК" и ИП Боковым О.В., при нарушении учета потребляемой электроэнергии, а также при обнаружении безучетного потребления электроэнергии, объем потребленной электроэнергии определяется по присоединенной мощности энергопринимающих устройств и количеству часов работы в расчетном периоде.

При отсутствии документально подтвержденных данных, свидетельствующих о количестве часов работы в расчетном периоде, объем потребленной электроэнергии определяется с учетом использования всей мощности 24 часа в сутки.

Расчет объема безучетного потребления электроэнергии по Акту о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N Н64/18 от 09.08.2018 был произведен за период с 01.05.2018 по 09.08.2018.

Дата начала периода безучетного потребления была определена в соответствии с п.195 Основных положений N 442 со дня не позднее которого должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета - т.к. запланированная на апрель 2018 г. плановая проверка не состоялась, то период потребления был определен с 01.05.2018.

При этом в материалах антимонопольного дела отсутствуют доказательства того, что в установленный срок потребитель предоставил сетевой организации документы, подтверждающие количество часов работы прибора учета, а также, что энергопринимающие устройства (оборудование) ИП Бокова О.В. работали в течение меньшего количества времени

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что какие-либо нарушения Основных положений N 442 в действиях АО "ЛГЭК" при расчете безучетного потребления электрической энергии в отношении ИП Бокова О.В. по максимальной мощности 24 часа в сутки отсутствуют.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанций, учитывает, что антимонопольный орган в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил доказательств того, что действия ОА "ЛГЭК" являются нарушением антимонопольного законодательства и повлекли ущемление конкретного интереса хозяйствующих субъектов при использовании Обществом своего доминирующего положения.

Отношения сторон носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке, даже если одна из сторон занимает доминирующее положение на рынке.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 12.03.2020 по делу N А36-10883/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.И. Капишникова

Судьи

А.И. Протасов А.Н. Бумагин