Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 09АП-7140/20 по делу N А40-256373/2019

г. Москва

23 июня 2020 г.

Дело N А40-256373/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарями судебного заседания Б.В. Хмельницким и С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 2019 года по делу N А40-256373/19 (17- 2068)

по заявлению Департамента по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы (ИНН 7704236196, ОГРН 1037739021803 )

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ООО "ФОТЭКС"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Захарова М.А. по дов. от 23.03.2020;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 27.12.2019;
от третьего лица:	Хованцев П.С. по дов. от 01.11.2019;

УСТАНОВИЛ:

Департамент по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы (до переименования - Управление по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы) (далее -- Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС, Управление, ответчик) о признании незаконным решения от 27.05.2019 г. по делу N 077/10/19-1999/2019.

В качестве третьего лица по делу привлечено ООО "ФОТЭКС", победитель торгов.

Решением суда от 27.12.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению Департамента, победитель обязан был заключить контракт, так как неверно указанное наименование фирмы-победителя было технической опиской и не привело бы к негативным последствиям. Кроме того, победитель не представил надлежащее обеспечение исполнения контракта, а представленный проект банковской гарантии не был включен в соответствующий реестр.

В судебном заседании представитель Департамента доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступило обращение Управления по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы (вх. от 08.02.2019 N 6808/19) на действия ООО "Фотэкс" в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона (реестровый N 0173200003718000217) на право заключения контракта на поставку бумажной продукции и канцелярии для нужд Управления по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы (далее -Аукцион).

Рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России (исх. от 23.05.2019 N АК/24949/19), а также в ходе проведения проверки по факту уклонения ООО "Фотэкс" от заключения государственного контракта, Комиссия Управления установила следующее.

Согласно Протоколу рассмотрения единственной заявки электронного аукциона

от 15.01.2019 N 0173200003718000217 Участник закупки признан победителем

Аукциона.

21.01.2019, в установленные частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе

сроки, Заказчиком размещен в единой информационной системе (далее - ЕИС) без своей подписи проект государственного контракта.

28.01.2019 Участником закупки направлен Протокол разногласий (исх N 5/19) с

учетом допущенных ошибок Заказчиком в части указания:

- наименования Участника закупки (вместо ООО "Фотэкс" указано ООО "Фотекс"),

- цены Контракта (указана цена Контракта с учетом НДС 20%, в то время как Участник закупки применяет упрощенную систему налогообложения в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации),

- Приложения N 2 к Техническому заданию (заполнено не в соответствии с заявкой Участника закупки).

Заказчиком 31.01.2019 повторно размещен проект Контракта для подписания Победителем аукциона с учетом допущенных ошибок, однако, наименование Участника закупки оставлено неверно: вместо ООО "Фотэкс" указано ООО "Фотекс".

Согласно пункту 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе у ООО "Фотэкс" отсутствовала возможность направления Протокола разногласий на электронную площадку повторно.

В регламентированный срок Участником проект государственного контракта не

подписан.

06.02.2019 Заказчиком составлен протокол об уклонении Участника закупки от заключения государственного контракта.

При рассмотрении материалов дела Комиссией Управления установлено в действиях Заказчика нарушение части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе. Также Комиссией УФАс указано, что действия, предпринимаемые ООО Фотэкс", свидетельствуют о его намерении заключить государственный контракт и не позволяют сделать вывод о недобросовестном поведении при совершении процедуры оформления контракта.

Изучив представленные документы, Комиссия Управления пришла к выводу о том, что Участник закупки осуществил указанные действия, не имея намерения уклониться от заключения государственного контракта.

Комиссией Управления вынесено решение от 27.05.2019 г. по делу N 077/10/19- 1999/2019, согласно которому сведения, представленные Управлением по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы в отношении ООО "Фотэкс" не включены

в реестр недобросовестных поставщиков; в действиях государственного Заказчика признаны нарушения части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Полагая указанное решение не соответствующим требованиям действующего законодательства, заказчик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, не установил в действиях победителя закупки недобросовестного поведения, в связи с чем, признал соответствующим закону вывод антимонопольного органа об отсутствии правовых оснований для включения ООО "ФОТЭКС" в реестр недобросовестных поставщиков.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, 27.12.2018 Управлением по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку бумажной продукции и канцелярии для нужд Управления по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы (реестровый N 0173200003718000217).

Протоколом рассмотрения единственной заявки электронного аукциона от 15.01.2019 общество "Фотэкс" признано победителем названной конкурсной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размешает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Как следует из фактических обстоятельств дела, заявитель 21.01.2019 разместил в единой информационной системе без своей подписи проект государственного контракта.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей

статьи.

ООО "Фотэкс", воспользовавшись правом, предоставленным ему ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактой системе, 28.01.2019 разместил в единой информационной системе протокол разногласий. Общество указало на следующие недостатки: 1. В проекте контракта указано неверное наименование общества (указано "Фотекс", а надлежало указать "Фотэкс"); 2. Цена контракта указана неверно в части начисления НДС 20 %, а надлежало указать "НДС не облагается", поскольку победитель применяет упрощенную систему налогообложения: 3. В Техническом задании не учтены характеристики, представленные в составе заявки победителя.

Согласно ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в

единой информационной системе и на электронной площадке проект контракт с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

Во исполнение вышеуказанной нормы, 31.01.2019 заказчиком повторно размещен проект контракта для его подписания победителем с учётом указанных третьим лицом замечаний, однако наименование общества так и не было изменено, хотя мотивированного отказа в принятии протокола разногласий в указанной части заявителем не составлялось.

Ввиду отсутствия возможности повторного направления протокола разногласий (ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе), а также в связи с нежеланием общества вступать в договорные правоотношения с заказчиком на таких условиях, в регламентированный срок проект государственного контракта не был подписан участником.

Указанное обстоятельство послужило основанием для проведения антимонопольным органом проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой заказчику отказано во внесении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод заявителя о том, что ошибка в наименовании победителя торгов, стороны государственного контракта, является незначительной опиской, не влекущей никаких вредных последствий.

Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица (ст. 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, фирменное наименование характеризует именно юридическое лицо.

При таких данных, у общества имелись законные основания для отказа от подписания проекта государственного контракта от имени лица с иным наименованием.

Вредные последствия неверного указания в контракте исполнителя состоят в том, что все распорядительные документы, исходящие от исполнителя по контракту, в любом случае имеют реквизиты общества, в том числе и правильное наименование, и соответствующую печать. Указание в контракте иного наименования также могло повлечь для третьего лица трудности в получении оплаты по государственному контракту.

Также судом первой инстанции правомерно учтены положения Закона о контрактной системе, в частности ч.3 ст.37, согласно которой к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участник) неустоек (штрафов, пеней). При "этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Учитывая начальную максимальную цену контракта, составляющую 41 928 268,00 рублей, заказчик, пытаясь вынудить общество заключить контракт под другим наименованием, фактически лишает его возможности использовать свой опыт, полученный в рамках исполнения по этому контракту, при участии в других схожих конкурентных процедурах.

Более того, ни в ходе заседания Комиссии, ни в поданном заявлении, заявителем так и не приведено доводов, объективно препятствующих ему направить в адрес победителя конкурентной процедуры надлежащий проект государственного контракта или устранить допущенную описку.

Также суд первой инстанции учел иные неправомерные действия заказчика, установленные УФАС при проведении проверки.

Так, согласно ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

Соответственно, заявителю в совокупности с размещением доработанного проекта государственного контракта надлежало разместить также документ, содержащий в себе мотивировку отказа в принятии недочётов в части ошибки в наименовании общества. Отсутствие мотивированного отказа и пояснений относительно разницы в наименованиях также свидетельствует о невозможности квалифицировать поведения участника как недобросовестное.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы отклоняются судом, так как не опровергают выводы суда об отсутствии факта недобросовестного поведения ООО "ФОТЭКС".

Также отклоняются и доводы жалобы о непредставлении Обществом обеспечения исполнения контракта.

Согласно общедоступным сведениям единой информационной системы, в соответствии с ч. 8.1 ст. 45 Закона о контрактной системе информация о банковских гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов с 01.07.2018 не размещается на официальном сайте ЕИС. Информация в Реестре банковских гарантий доступна по состоянию на 30.06.2018 (включительно).

Соответственно, на момент заседания комиссии Управления у контрольного органа отсутствовала возможность удостовериться в действительном размещении такой гарантии в реестре. В то же время, на момент заседания комиссии у заказчика также отсутствовали какие-либо притязания в части банковской гарантии, в частности, в материалы дела не представлено никаких документов, подтверждающих ненадлежащий характер такой банковской гарантии или факт её не размещения в единой информационной системе.

Более того, протокол уклонения не содержит такого основания, как непредставление надлежащего обеспечения исполнения контракта, что также отражено в решении суда.

Кроме того, требовать представления обеспечения исполнения контракта в данном случае является нецелесообразным, поскольку общество не намеревалось вступить в договорные отношения с заказчиком на вышеуказанных условиях.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали основания для применения к ООО "Фотэкс" мер публично-правовой ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон на добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемой от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п.1).

Кроме того, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победите нем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же время, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества отсутствуют признаки недобросовестности, а неисполнение им обязанности по подписанию проекта контракта было обусловлено объективными причинами.

Кроме того, на основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа заявителем не доказана, как и нарушение данным правовым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворение требований заявителя не может восстановить какие-либо права Департамента с учетом изложенных обстоятельств. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 2019 года по делу N А40-256373/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова Л.А. Москвина