Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 09АП-5858/20 по делу N А40-108488/2019

г. Москва

23 июня 2020 г.

Дело N А40-108488/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	Л.А.Москвиной, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционных жалоб Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Администрации поселения Михайлово-Ярцевское на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 декабря 2019 года по делу N А40-108488/19 (17-931)

по заявлению ООО "Бобик"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: Администрация поселения Михайлово-Ярцевское города Москвы

о признании незаконными решений

при участии:

от ООО "Бобик":	Буркова О.А. по дов. от 20.08.2018
от Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве: от Администрации поселения Михайлово-Ярцевское города Москвы	Мамедова И.А. по дов. от 22.05.2020 Арищенков И.В. по дов. от 16.01.2020

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бобик" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 12.12.2018 г. по делу N 2-57-15149/77-18, от 28.01.2019 г. N АК/3592/19.

В качестве третьего лица по делу привлечена Администрация поселения Михайлово-Ярцевское города Москвы (далее - заказчик).

Решением суда от 18.12.2019 заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 28.01.2019 г. N АК/3592/19. В удовлетворении требования ООО "Бобик" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 12.12.2018 г. по делу N 2-57-15149/77-18 отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом в части удовлетворения заявленных требований, УФАС по Москве и Администрация поселения Михайлово-Ярцевское города Москвы обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда в обжалуемой части отменить, вынести новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований в полном объеме. По мнению подателей жалоб, судом не было учтено законодательство о ветеринарии, согласно которому до получения ветеринарно-сопроводительных документов животные должны содержаться в том же субъекте, где было отловлено (г.Москва), а затем может быть перемещено в другой субъект (Московская область).

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Так как возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства от сторон не поступило, законность и обоснованность решения по настоящему делу проверяется апелляционным судом только в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ в обжалуемой части с учетом разъяснений, изложенных в п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступила жалоба гр. И.А. Тиховской на действия заказчика при проведении открытого конкурса на выполнение работ по отлову, транспортировке, стерилизации и содержанию безнадзорных и бесхозяйных животных поселения Михайлово-Ярцевское в городе Москве в 2019 году (реестровый номер 0148300028018000045) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Антимонопольным органом были проведены проверки (в рамках процедур, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), и Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)) действий заказчика по включению в состав закупочной документации требования о нахождении приюта, которым владеет исполнитель государственного контракта для отловленных животных исключительно на территории г. Москвы.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 12.12.2018 г. по делу N 2-57-15149/77-18 жалоба гр. Тиховской И.А. на действия Администрации поселения Михайлово-Ярцевское признана необоснованной.

27.12.2018 в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО "Бобик" на нарушения Администрации поселения Михайлово-Ярцевское законодательства о защите конкуренции при формировании закупочной документации (технического задания, порядка оценки заявок на участие в конкурсе) N 0148300028018000045.

Решением от 28.01.2019 УФАС по г. Москве отказало ООО "Бобик" в рассмотрении жалобы на предмет нарушений законодательства о контрактной системе, так как аналогичная жалоба гр. Тиховской И.А. была рассмотрена и признана необоснованной, вынесено Решение от 12.12.2018 г. по делу N 2-57-15149/77-18. В возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по ст.ст.15, 17 Закона о конкуренции ООО "Бобик" отказано, поскольку включение в состав закупочной документации спорного положения было обусловлено требованиями санитарного законодательства о карантине животных и их перемещении через административные границы субъектов Российской Федерации.

Не согласившись с решениями УФАС по г. Москве, заявитель обратился в арбитражный суд с требованиями о признании решений незаконными.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в части решения от 28.01.2019, исходил из незаконности отказа в рассмотрении жалобы ООО "Бобик" и нарушении прав, так как Общество является самостоятельным участником хозяйственных отношений и вправе подавать жалобы в порядке Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции, которые должны быть рассмотрены.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьями 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

В части 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ определено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции определяет).

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют. Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (части 9 и 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

На основании пункта 3 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

В решении об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 28.01.2019, принятом по результатам рассмотрения жалобы ООО "Бобик" указано, что указание Заказчиком в конкурсной документации требования о наличии приюта исключительно на территории города Москвы обоснованно, так как оно соответствует пункту 10.1 Регламента на работы по отлову, транспортировке, стерилизации, содержанию, учету и регистрации безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек в городе Москве, утвержденного распоряжением Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы от 28.11.2014 N 05-14-379/4 (далее - Регламент). Требования Регламента распространяются только на приюты, расположенные на территории города Москвы, а, следовательно, распространяется на всех участников закупки.

Так как требование о наличии приюта на территории города Москвы обоснованно, ограничения конкуренции в понимании пункта 17 статьи 14 Закона о защите конкуренции нет, нарушений части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции также не имеется.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что УФАС по г.Москве по существу не оценивало спорные положения конкурсной документации на предмет наличия или отсутствия признаков ограничения конкуренции.

В силу требования технического задания о закупке N 0148300028018000045 исполнитель контракта обязан содержание животных в приюте на территории г. Москвы,

Между тем, такое условие документации может нарушать ст.ст. 15, 17 Закона о защите конкуренции, так как не обеспечивает равный доступ к торгам, то есть, ограничивает конкуренцию для того участника, который соответствует всем предъявляемым требованиям, но приют которого находится на территории, например, Московской области.

Условия технического задания и порядка оценки заявок на участие в конкурсе, Администрации пос. Михайлово-Ярцевское г.Москвы, предусматривающие обязательное размещение отловленных на территории г.Москвы безнадзорных животных в приютах, находящихся на территории г.Москвы, не основаны на требованиях федерального законодательства, не обусловлено объективной необходимостью, может привести к ограничению конкуренции, так как далеко не каждый из потенциальных участников конкурса (аукциона) располагает приютом именно на территории г.Москвы.

Как пояснял заявитель при рассмотрении дела в суде первой инстанции, многие участники конкурса (аукциона) располагают приютами на территории Московской области, что, зачастую, более удобно для транспортировки животных, отловленных на территории Новой Москвы, чем транспортировка и размещение животных хоть и на территории Москвы, но, например, в районе, противоположном месту отлова.

То есть, условие об обязательном размещении животных в приюте именно на территории Москвы ничем не обусловлено, является произвольным, надуманным.

Указанное условие технического задания создает дополнительное препятствие для участия в конкурсе (аукционе) и ограничивает конкуренцию.

Таким образом, действия Администрации пос.Михайлово-Ярцевское г.Москвы по размещению условий закупки на заключение муниципального контракта на выполнение работ (услуг) по отлову безнадзорных (бесхозяйных) животных, размещению их в приюте, предусматривающих обязательное размещение отловленных на территории г.Москвы безнадзорных животных в приютах, находящихся на территории г.Москвы: не предусмотрено федеральным законом, ограничивает доступ к участию в торгах, так как возлагает на участника торгов обязанность организовать приют на территории г.Москвы.

Требование о размещении безнадзорных животных в приюте именно на территории того региона, где животные были отловлены, не обусловлено ни требованиями федерального закона, ни Регламентом на работы по отлову, транспортировке, стерилизации, содержанию, учету и регистрации безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек в городе Москве, утвержденным распоряжением Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы от 28.11.2014 N 05-14-379/4, на который имеется ссылка в оспариваемом Решении УФАС.

Так, в силу п. 1.2 положения настоящего Регламента распространяются на работы по отлову, транспортировке, стерилизации (кастрации), содержанию, учету и регистрации безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек, выполняемые в рамках закупок работ, услуг или государственного задания. В силу п.1.3. настоящий Регламент устанавливает требования к работам по отлову, транспортировке, стерилизации, содержанию, учету и регистрации безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек, а также определяет составы этих работ. Настоящий Регламент обязателен к исполнению всеми организациями независимо от форм собственности, организационно-правовой формы и ведомственной принадлежности, осуществляющими выполнение работ по отлову, транспортировке, стерилизации, содержанию, учету и регистрации безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек (п.1.4).

Таким образом, Регламент не устанавливает обязательность места нахождения приюта в месте отлова животного, то есть г. Москва. Требования Регламента обязательны для хозяйствующих субъектов, осуществляющих соответствующие работы в рамках закупок работ, услуг, независимо от места расположения приюта.

В силу правовой позиции, изложенной в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий органа власти по ст. 15 Закона о защите конкуренции необходимо наличие двух условий: ограничение конкуренции вследствие таких действий органа власти, и одновременно отсутствие конкретной нормы федерального закона, позволяющей такому органу осуществить спорные действия или издать спорный распорядительный акт.

В данном деле ограничение конкуренции по причине включения в проект муниципального контракта спорного условия возникло вследствие того, что для потенциального исполнителя, не имеющего приюта на территории г.Москвы, но содержащего приют в другом ближайшем регионе (например, в Московской области), с необходимостью возникнут дополнительные расходы: либо в связи с организацией приюта на территории г.Москвы, либо в связи с привлечением соответствующего соисполнителя, располагающего приютом в г.Москве. Данные расходы не обусловлены объективной необходимостью.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 28.01.2019 г. N АК/3592/19 не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционных жалоб были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены. У суда апелляционной инстанции нет оснований для иной оценки спорных положений закупочной документации.

Буквальной толкование спорных положений документации (ст. 431 ГК РФ) позволяет сделать вывод о том, что исполнитель контракта обязан содержать отловленных животных в приютах, расположенных на территории г.Москвы весь срок действия контракта, а не до момента получения разрешительной документации на вывоз животных за пределы территории г.Москвы (ветеринарно-сопроводительной документации, ВСД). Оспариваемое условие муниципального контракта сформулировано однозначно: все животные, отловленные на территории г.Москвы, должны содержаться в приютах, расположенных на территории г.Москвы. Никаких ограничений в сроках содержания животных оспариваемое условие не содержит. В указанном условии муниципального контракта отсутствуют какие-либо отсылки и обусловленность данного условия необходимостью получения ветеринарно-сопроводительной документации (ВСД).

Более того, Регламент различает понятия "приют" и "пункт стерилизации", что также предусматривает возможность содержать отловленное животное во временном пункте стерилизации (для передержки и карантина) до отправки в приют (п.3.17).

Так как закупочная документация не учитывает возможность перемещения животного после карантина в приют, находящийся территориально в ином субъекте федерации, она противоречит в данном случае Регламенту.

При этом требования Регламента обязательны для организации, приют которой находится за пределами г. Москвы, так как договор по итогам закупки заключается не с приютом, а с хозяйствующим субъектом, независимо от организационно-правовой формы, участвовавшем в закупке.

Ссылка на Закон о ветеринарии также отклоняется судом, так как в указанном нормативном акте отсутствует требование для оформления ветеринарной сопроводительной документации, согласно которому животные, отловленные на территории субъекта Российской Федерации должны содержаться в приюте исключительно на территории данного субъекта федерации.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение УФАС по г. Москве вынесено без оценки всех обстоятельств оспариваемой закупки на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 декабря 2019 года по делу N А40-108488/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А.Чеботарева

Судьи

С.Л.Захаров Л.А.Москвина