Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2020 г. N Ф05-15715/20 по делу N А40-108488/2019

город Москва

20 октября 2020 г.

Дело N А40-108488/19

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Буркова О.А., доверенность от 20.08.2018; Ёрова Е.М., приказ от 01.10.2020;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьих лиц: от Администрации поселения Михайлово-Ярцевское: Арищенков И.В., доверенность от 16.01.2020; от Тиховской И.А.: Буркова О.А., доверенность от 19.12.2017;

рассмотрев 13 октября 2020 года в судебном заседании кассационные жалобы

заинтересованного лица - Московского УФАС России и третьего лица - Тиховской И.А.

на решение от 18 декабря 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 23 июня 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-108488/19

по заявлению ООО "Бобик"

об оспаривании решений

к Московскому УФАС России,

третьи лица: Администрация поселения Михайлово-Ярцевское, Тиховская И.А.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бобик" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решений от 12.12.2018 по делу N 2-57-15149/77-18 и от 28.01.2019 N АК/3592/19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно спора, привлечены Администрация поселения Михайлово-Ярцевское (далее - заказчик) и Тиховская И.А.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2019 года заявленные требования удовлетворены частично, решение от 28.01.2019 N АК/3592/19 признано незаконным, в удовлетворении требования о признании незаконным решения от 12.12.2018 по делу N 2-57-15149/77-18 отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Московское УФАС России и Тиховская И.А. обратились с кассационными жалобами, в которых Московское УФАС России просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Тиховская И.А. просит решение и постановление в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить и принять по делу в указанной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель Тиховской И.А. поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель третьего лица - Администрации поселения Михайлово-Ярцевское поддержал доводы кассационной жалобы Московского УФАС России, возражал против удовлетворения кассационной жалобы Тиховской И.А., представители ООО "Бобик" поддержали доводы кассационной жалобы Тиховской И.А. и возражали против удовлетворения кассационной жалобы Московского УФАС России.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступила жалоба Тиховской И.А. на действия заказчика при проведении открытого конкурса на выполнение работ по отлову, транспортировке, стерилизации и содержанию безнадзорных и бесхозяйных животных поселения Михайлово-Ярцевское в г. Москве в 2019 году (реестровый номер 0148300028018000045) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Антимонопольным органом проведены проверки (в рамках процедур, предусмотренных Законом о контрактной системе и Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)) действий заказчика по включению в состав закупочной документации требования о нахождении приюта, которым владеет исполнитель государственного контракта для отловленных животных исключительно на территории г. Москвы.

Решением антимонопольного органа от 12.12.2018 по делу N 2-57-15149/77-18 жалоба Тиховской И.А. на заказчика признана необоснованной.

27.12.2018 в антимонопольный орган поступила жалоба общества на нарушения заказчиком законодательства о защите конкуренции при формировании закупочной документации (технического задания, порядка оценки заявок на участие в конкурсе) N 0148300028018000045.

Решением от 28.01.2019 антимонопольный орган отказал обществу в рассмотрении жалобы на предмет нарушений законодательства о контрактной системе, поскольку аналогичная жалоба Тиховской И.А. рассмотрена и признана необоснованной, вынесено решение от 12.12.2018 по делу N 2-57-15149/77-18. В возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по статьям 15, 17 Закона о защите конкуренции обществу отказано, поскольку включение в состав закупочной документации спорного положения обусловлено требованиями санитарного законодательства о карантине животных и их перемещении через административные границы субъектов Российской Федерации.

Общество, не согласившись с решениями антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании решений незаконными.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования в части признания незаконным решения от 28.01.2019 N АК/3592/19, исходили из незаконности отказа в рассмотрении жалобы общества и нарушении прав, так как общество является самостоятельным участником хозяйственных отношений и вправе подавать жалобы в порядке Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции, которые должны быть рассмотрены.

При этом суды правомерно руководствовались следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьями 23, 39 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган, в том числе, возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

В части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции определено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют. Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции, с указанием мотивов принятия этого решения (части 9 и 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

На основании пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Судами установлено, что в решении об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 28.01.2019, принятом по результатам рассмотрения жалобы общества указано, что указание заказчиком в конкурсной документации требования о наличии приюта исключительно на территории г. Москвы обоснованно, так как оно соответствует пункту 10.1 Регламента на работы по отлову, транспортировке, стерилизации, содержанию, учету и регистрации безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек в городе Москве и Технологических карт на работы по отлову, транспортировке, стерилизации, содержанию безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек в городе Москве, утвержденному распоряжением Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы от 28.11.2014 N 05-14-379/4 (далее - Регламент).

Требования Регламента распространяются только на приюты, расположенные на территории г. Москвы, а, следовательно, распространяется на всех участников закупки.

Суды обоснованно заключили, что, так как требование о наличии приюта на территории города Москвы обоснованно, ограничений конкуренции в понимании статьи 14 Закона о защите конкуренции нет, нарушений части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции также не имеется.

Также суды обоснованно отметили, что антимонопольный орган по существу не оценивал спорные положения конкурсной документации на предмет наличия или отсутствия признаков ограничения конкуренции.

В силу требования технического задания о закупке N 0148300028018000045 исполнитель контракта обязан содержать животных в приюте на территории г. Москвы.

Между тем, такое условие документации может нарушать статьи 15, 17 Закона о защите конкуренции, так как не обеспечивает равный доступ к торгам, то есть ограничивает конкуренцию для того участника, который соответствует всем предъявляемым требованиям, но приют которого находится на территории, например, Московской области.

Условия технического задания и порядка оценки заявок на участие в конкурсе, предусматривающие обязательное размещение отловленных на территории г. Москвы безнадзорных животных в приютах, находящихся на территории г. Москвы, не основаны на требованиях федерального законодательства, не обусловлены объективной необходимостью, могут привести к ограничению конкуренции, так как далеко не каждый из потенциальных участников конкурса (аукциона) располагает приютом именно на территории г. Москвы.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество при рассмотрении дела в суде первой инстанции пояснило, что многие участники конкурса (аукциона) располагают приютами на территории Московской области, что зачастую более удобно для транспортировки животных, отловленных на территории Новой Москвы, чем транспортировка и размещение животных хоть и на территории Москвы, но, например, в районе, противоположном месту отлова.

То есть условие об обязательном размещении животных в приюте именно на территории Москвы ничем не обусловлено, является произвольным, надуманным.

Указанное условие технического задания создает дополнительное препятствие для участия в конкурсе (аукционе) и ограничивает конкуренцию.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия заказчика по размещению условий закупки на заключение муниципального контракта на выполнение работ (услуг) по отлову безнадзорных (бесхозяйных) животных, размещению их в приюте, предусматривающих обязательное размещение отловленных на территории г. Москвы безнадзорных животных в приютах, находящихся на территории г. Москвы, не предусмотрено федеральным законом, ограничивает доступ к участию в торгах, так как возлагает на участника торгов обязанность организовать приют на территории г. Москвы.

Также суды обоснованно отметили, что требование о размещении безнадзорных животных в приюте, а именно: на территории того региона, где животные отловлены, не обусловлено ни требованиями федерального закона, ни Регламентом, на который имеется ссылка в оспариваемом решении антимонопольного органа.

В силу пункта 1.2 Регламента, положения Регламента распространяются на работы по отлову, транспортировке, стерилизации (кастрации), содержанию, учету и регистрации безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек, выполняемые в рамках закупок работ, услуг или государственного задания. В силу пункта 1.3 Регламента, Регламент устанавливает требования к работам по отлову, транспортировке, стерилизации, содержанию, учету и регистрации безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек, а также определяет составы этих работ. Регламент обязателен к исполнению всеми организациями независимо от форм собственности, организационно-правовой формы и ведомственной принадлежности, осуществляющими выполнение работ по отлову, транспортировке, стерилизации, содержанию, учету и регистрации безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек (пункт 1.4 Регламента).

Таким образом, как обоснованно указали суды, Регламент не устанавливает обязательность места нахождения приюта в месте отлова животного, то есть в г. Москва, требования Регламента обязательны для хозяйствующих субъектов, осуществляющих соответствующие работы в рамках закупок работ, услуг, независимо от места расположения приюта.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российско Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий органа власти по статье 15 Закона о защите конкуренции необходимо наличие двух условий: ограничение конкуренции вследствие таких действий органа власти, и одновременно отсутствие конкретной нормы федерального закона, позволяющей такому органу осуществить спорные действия или издать спорный распорядительный акт.

В данном случае ограничение конкуренции по причине включения в проект муниципального контракта спорного условия возникло вследствие того, что для потенциального исполнителя, не имеющего приюта на территории г. Москвы, но содержащего приют в другом ближайшем регионе (например, в Московской области), с необходимостью возникнут дополнительные расходы: либо в связи с организацией приюта на территории г. Москвы, либо в связи с привлечением соответствующего соисполнителя, располагающего приютом в г. Москве. Данные расходы не обусловлены объективной необходимостью.

На основании изложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа от 28.01.2019 N АК/3592/19 не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы общества.

Буквальное толкование спорных положений документации (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации) позволяет сделать вывод о том, что исполнитель контракта обязан содержать отловленных животных в приютах, расположенных на территории г. Москвы весь срок действия контракта, а не до момента получения разрешительной документации на вывоз животных за пределы территории г. Москвы (ветеринарно-сопроводительной документации). Оспариваемое условие муниципального контракта сформулировано однозначно: все животные, отловленные на территории г. Москвы, должны содержаться в приютах, расположенных на территории г. Москвы. Никаких ограничений в сроках содержания животных оспариваемое условие не содержит. В указанном условии муниципального контракта отсутствуют какие-либо отсылки и обусловленность данного условия необходимостью получения ветеринарно-сопроводительной документации.

Более того, Регламент различает понятия "приют" и "пункт стерилизации", что также предусматривает возможность содержать отловленное животное во временном пункте стерилизации (для передержки и карантина) до отправки в приют (пункт 3.17 Регламента).

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что поскольку закупочная документация не учитывает возможность перемещения животного после карантина в приют, находящийся территориально в ином субъекте федерации, в данном случае она противоречит Регламенту.

При этом требования Регламента обязательны для организации, приют которой находится за пределами г. Москвы, так как договор по итогам закупки заключается не с приютом, а с хозяйствующим субъектом, независимо от организационно-правовой формы, участвовавшей в закупке.

Ссылка на Закон Российской Федерации от 14.05.1993 N 4979-1 "О ветеринарии" обоснованно отклонена судом апелляционной инстанции, так как в указанном нормативном акте отсутствует требование для оформления ветеринарной сопроводительной документации, согласно которому животные, отловленные на территории субъекта Российской Федерации должны содержаться в приюте исключительно на территории данного субъекта федерации.

С учетом изложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено без оценки всех обстоятельств оспариваемой закупки на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции в отношении требования о признании незаконным решения от 12.12.2018 по делу N 2-57-15149/77-18 пришел к правомерному выводу об отсутствии нарушения этим решением прав заявителя.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 года по делу N А40-108488/19 оставить без изменения, кассационные жалобы Московского УФАС России и Тиховской И.А. - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко