Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 09АП-17061/20 по делу N А40-113571/2019

г. Москва

23 июня 2020 г.

Дело N А40-113571/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Кузнецовой Е.Е., Порывкин П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО СК ВАНТ 2017 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2020 по делу N А40-113571/19

по иску ООО "СТРОЙ ЦЕНТР"

к ООО СК ВАНТ 2017

о взыскании неосновательного обогащения в размере 15 325 521 руб. 94 коп., процентов в размере 960 469 руб. 35 коп., по договору N 1719187375532554164000000/ЭЦЕНТР9-102 от 05 марта 2018 года неустойки в размере 521 067 руб. 75 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Братусев И.О. по доверенности от 12.11.2019,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙ ЦЕНТР" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличения размера исковых требований, к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ СТРОИТЕЛЬНОЙ КОМПАНИИ "ВАНТ-2017" (далее - ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 15 325 521 руб. 94 коп., процентов в размере 960 469 руб. 35 коп., по договору N 1719187375532554164000000/ЭЦЕНТР9-102 от 05 марта 2018 года неустойки в размере 521 067 руб. 75 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2020 исковые требования удовлетворены частично.

С ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ СТРОИТЕЛЬНОЙ КОМПАНИИ "ВАНТ-2017" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙ ЦЕНТР" взыскано неосновательное обогащение в размере 15 272 788 руб. 07 коп., проценты в размере 957 164 руб. 45 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО СК ВАНТ 2017 обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, при несоответствии выводов, изложенных в решении, не обстоятельствам дела, принятым, при неправильном применении норм права, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт.

В своей жалобе указывает, что исковые требования заявлены необоснованно, поскольку ответчиком работы выполнены, акты переданы представителю истца, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о привлечении к участию в деле третьих лиц, и назначении судебной экспертизы.

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 05 марта 2018 года между истцом (субподрядчиком-2, ранее - ООО "ЭКСПАТЕЛ ЦЕНТР") и ответчиком (субподрядчиком-3) заключен договор субподряда N 1719187375532554164000000/ЭЦЕНТР9-102 (т. 1 л.д. 20-41).

В соответствии с пунктом 2.1. договора субподрядчик-2 поручил, а субподрядчик-3 обязался в установленный договором срок выполнить строительно-монтажные работы по строительству, реконструкции специализированной радиолокационной станции СККП на объекте строительства "Специализированная радиолокационная станция СККП для обнаружения и контроля малоразмерных космических объектов", расположенного по адресу: Московская область, Чеховский район, г. Чехов, объект 0746-М (Технологическая площадка N 1. Насосная станция, совмещенная с насосной станцией пожаротушения. (Соор. N 152-М) в соответствии с проектной, рабочей и другой технической документацией, выданной заказчиком "В производство работ", техническим заданием заказчика (раздел 23 договора) и условиями договора.

Согласно разделу 3 договора, ориентировочная цена договора составила 20 487 430 руб. 33 коп.

В соответствии с пунктом 5.1. договора, начало работ - с момента заключения договора; окончание работ - 30.09.2018. Промежуточные сроки выполнения работ устанавливаются по форме графика производства работ (приложение N 1).

30 сентября 2018 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 6 к договору, согласно условиям которого стороны изменили срок окончания работ на 31.12.2018 (т. 1 л.д. 42).

12 ноября 2018 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 8 к договору на выполнение дополнительных работ стоимостью 332 067 руб. 36 коп. (т. 1 л.д. 43).

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения N 8 от 12 ноября 2018 года к договору, "стоимость договора, предусмотренных настоящим дополнительным соглашением, составляет 59 273 504 руб. 18 коп.".

В материалы дела истцом представлены подписанные обеими сторонами формы КС-2 N 1 от 25.07.2018 на сумму 811 837 руб. 97 коп., N 2 от 25.07.2018 на сумму 190 454 руб. 76 коп., N 3 от 31.08.2018 на сумму 1 186 640 руб. 24 коп., N 4 от 30.09.2018 на сумму 1 924 419 руб. 70 коп., N 4 от 30.10.2018 на сумму 46 203 руб. 83 коп. (т. 1 л.д. 47-59).

Как установлено судом первой инстанции, общая стоимость выполненных работ по подписанным формам КС-2 составила 4 159 556 руб. 50 коп., вопреки доводу истца, приведенном в иске, что ответчик выполнил и сдал работы на сумму 4 099 774 руб. 59 коп.

Из представленных в материалы дела платежных поручений N 2042 от 08.05.2018 на сумму 3 113 000 руб., N 2175 от 15.05.2018 на сумму 1 500 000 руб., N 2186 от 21.05.2018 на сумму 2 000 000 руб., N 2332 от 05.06.2018 на сумму 2 500 000 руб., N 2552 от 29.06.2018 на сумму 3 500 000 руб., N 2780 от 31.07.2018 на сумму 2 000 000 руб., N 2867 от 14.08.2018 на сумму 2 500 000 руб., N 2995 от 28.08.2018 на сумму 593 320 руб. 12 коп., N 3150 от 28.09.2018 на сумму 700 000 руб., N 3214 от 08.10.2018 на сумму 1 026 024 руб. 45 коп. (т. 1 л.д. 60-70) следует, что истец перечислил ответчику аванс по договору в общем размере 19 432 344 руб. 27 коп.

24 декабря 2018 года истец направил в адрес ответчика претензию исх. N 129 от 21.12.2018, в которой заявил о расторжении договора в связи с невыполнением работ в полном объеме в установленные договором сроки (т. 1 л.д. 71-74).

В соответствии с пунктом 21.5. договора в срок за 7 календарных дней сторона, от которой исходит инициатива по расторжению договора, направляет другой стороне письменное уведомление.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно статье 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Учитывая, что в соответствии с постановлением Правительства РФ от 14.10.2017 N 1250 "О переносе выходных дней в 2018 году" выходной день 29 декабря 2018 года был перенесен на 31 декабря 2018 года, срок окончания работ - 09 января 2019 года

В соответствии с разделом 14 договора "Сдача-приемка выполненных работ" сдача-приемка выполненных работ (этапов работ) производится в следующем порядке: сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма N КС-6а), завизированному ответственным представителем строительного контроля, акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2) с учетом применения коэффициента снижения, справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Субподрядчик-3 представляет субподрядчику-2 первичные учетные документы, а также исполнительную документацию на выполненные работы, оформленные должным образом, с сопроводительным письмом в срок не позднее 20 числа текущего (отчетного) месяца.

Субподрядчик-2 в течение 10 рабочих дней с момента получения указанных документов рассматривает их и направляет субподрядчику-3 подписанный со своей стороны 1 экземпляр указанных документов или мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и замечаний, и сроков их устранения. Субподрядчик-3 обязан за собственный счет устранить недостатки и замечания в указанный для устранения срок, а если такой срок не установлен, то в течение 10 календарных дней с момента обнаружения соответствующих недостатков и замечаний.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В отзыве на исковое заявление ответчик указал, что направил в адрес истца следующие акты о приемке выполненных работ по договору на общую сумму 9 608 465,60 руб., в том числе:

- 19.12.2018 были переданы представителю истца директору технической дирекции Мильниченко А.Н. по реестру следующие акты формы N КС-2:

1) акт на сумму 120 109.23 руб. (временные здания и сооружения объекта 152 М, благоустройство объекта 152 М); указанный акт после проверки и согласования истцом был направлен в его адрес по электронной почте 25.12.2018 на сумму 120 109,23 руб.;

2) акт на сумму 261 634,34 руб. (благоустройство территории 0746-М- 152-М-ГП, локальная смета N 07-17-01); акт после проверки и согласования с истцом был направлен в его адрес по электронной почте 25.12.2018 на сумму 267 556,23 руб.;

3) акт на сумму 256 227,96 руб. (насосная станция, совмещенная с насосной станцией пожаротушения, дополнительные работы, локальная смета N 06-08-01);

4) акт на сумму 54 319,84 руб. (дополнительные работы сооружение 201);

5) акт на сумму 2 091 888.33 руб. (здание 2016-М, общестроительные работы, локальная смета N 02-04.01); акт после проверки и согласования с истцом был направлен в его адрес по электронной почте 25.12.2018 на сумму 2 091 888,33 руб.;

6) акт на сумму 52 572,48 руб. (дополнительные работы сооружения 201);

7) акт на сумму 4 158 560 руб. (монтаж металлических конструкций 2026-М); акт после проверки и согласования с истцом был направлен в его адрес по электронной почте 21.12.2018 на сумму 4 158 560,00 руб.;

8) акт на сумму 1 976 285,70 руб. (огрунтовка и окраска металлоконструкций); акт после проверки и согласования с ответчиком был направлен в его адрес по электронной почте 21.12.2018 на сумму 1 976 285,70 руб.;

9) акт на сумму 332 067,36 руб. (демонтажные работы объекта 202); акт после проверки и согласования с истцом был направлен в его адрес по электронной почте 21.12.2018 на сумму 332 067,36 руб.;

10) акт на сумму 152 171,79 руб. (благоустройство объекта 202-М); акт после проверки и согласования с истцом был направлен в его адрес по электронной почте 25.12.2018 на сумму 121 421,89 руб.;

- 20.03.2019 были переданы представителю истца директору технической дирекции Мильниченко А.Н. по реестру следующие акты формы N КС-2: 1) акт на сумму 88 225,21 руб. (сооружение 152-М, насосная станция, совмещенная с насосной станцией пожаротушения); 2) акт на сумму 70 385,92 руб. (станция водоподготовки 152-М-1); 3) акт на сумму 5 016,46 руб. (сооружение 152-М-2); 4) акт на сумму 13 828,99 руб. (сооружение 152-М-3). Указанные акты были направлены также в адрес истца по электронной почте 22.03.2019.

Ответчик полагает, что вправе считать эти работы принятыми истцом, поскольку в установленный договором срок истец замечаний и возражений по актам ответчику не направил, один экземпляр подписанных со своей стороны актов не возвратил.

В подтверждение факта выполнения работ ответчик представил в материалы дела односторонние формы КС-2 без номера и даты составления на суммы 120 109 руб. 23 коп., 267 556 руб. 23 коп., 256 227 руб. 96 коп., 1 772 786 руб. 72 коп., 4 158 560 руб., 332 067 руб. 36 коп., 121 421 руб. 89 коп., 88 225 руб. 51 коп., 70 385 руб. 92 коп., акты формы КС-2 без номера от 31 августа 2018 года на сумму 54 319 руб. 84 коп., на сумму 52 572 руб. 48 коп., акты формы КС-2 N 1.1 от 30.06.2018 на сумму 1 976 285 руб. 70 коп., N 1.1 от 30.09.2018 на сумму 5 016 руб. 46 коп., N 1.1 от 30.09.2018 на сумму 13 828 руб. 49 коп. (т. 1 л.д. 115-145, 149-151), (т. 2 л.д. 1-7).

В соответствии с пунктом 3.8. договора основанием для оплаты выполненных ответчиком работ за истекший месяц является акты о приёмке выполненных работ (форма N КС-2), завизированные уполномоченным представителем строительного контроля заказчика, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), а также полный комплект исполнительной документации.

Как установлено судом первой инстанции, в нарушение требований исполнительной документации отсутствует исполнительная схема, которая содержала бы фактические значения и отклонения от проектной документации, а также отсутствуют паспорта и сертификаты на применяемые материалы.

Указанные документы предоставляются субподрядчику-2, до 20-го числа отчётного месяца в четырех экземплярах. Вместе с вышеуказанными документами, ответчик предоставляет истцу заверенные ("Копия верна", синей печатью и подписью уполномоченного лица) копии счетов-фактур и товарных накладных на материалы, оборудование и прочие товарно-материальные ценности, приобретенные по прайс-листам, комплект исполнительной документации, общие журналы работ и специализированные журналы.

Только после выполнения данных условий истец в течение 20 рабочих дней рассматривает представленные ответчиком документы и в случае их одобрения возвращает один экземпляр оформленных документов ответчику либо в указанные сроки направляет мотивированный отказ от их подписания с указанием выявленных недостатков.

В материалы дела ответчиком представлен реестр документов, якобы подтверждающий выполнение спорных работ ответчиком.

Истец заявил, что работы, указанные в приложенных к реестру актах, ответчиком не выполнены.

Более того, как видно из самого реестра, указанные в реестре документы не соответствуют пункту 3.8. договора, поскольку акты о приёмке выполненных работ (форма N КС-2) не завизированы уполномоченным представителем строительного контроля заказчика, отсутствуют справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), полный комплект исполнительной документации подтверждающий объем и виды выполненных работ, заверенные ("Копия верна", синей печатью и подписью уполномоченного лица) копии счетов-фактур и товарных накладных на материалы, оборудование и прочие товарно-материальные ценности, приобретенные по прайс-листам.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, утвержден альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, общий журнал работ по форме КС-6 ведется подрядчиком и передается на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации после приемки объекта.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, представленные копии журналов работ (т. 2 л.д. 20-105), на которые ссылается ответчик, оформлены не должным образом, а именно, отсутствуют уполномоченные представители заказчика. Отсутствие уполномоченных представителей в общем журнале работ не позволяет подтвердить подписи данных представителей при оформлении актов на выполненные работы.

В журнале учёта выполненных работ формы N КС-ба, в том числе, подлежат отражению сведения о должностном лице подрядчика, ответственном за определённые виды работ, его Ф.И.О. для обеспечения проверки проведения работ в соответствии с установленными действующим законодательством требованиями к определённому виду работ, конкретному объекту и его назначению для соблюдения условий безопасности его эксплуатации, определения виновных лиц на случай аварийных ситуаций и предъявления к ним требований о взыскании ущерба и привлечения виновных к ответственности. Журнал учёта выполненных работ формы N КС-ба подлежит подписанию, в том числе, заказчиком, и является не только формой контроля объёма выполненных работ, но, прежде всего, формой контроля надлежащего качества работ.

Между тем, из представленных журналов не усматривается, что все указанные ответчиком в спорных актах работы выполнены ответчиком в заявленном им объеме. Ни в одном из журналов не указан объем работ, также как и дата окончания работ на объекте.

В представленных ответчиком реестрах переданной исполнительной документации также объем работ не указан (т. 3 л.д. 6-23).

Указанные журналы на проверку истцу не предоставлялись, также в журналах отсутствуют подписи заказчика ФКП "УЗКС МО РФ", генподрядчика ООО "Алмаз-Антей Строй", субподрядчика-2 ООО "ЭКСПАТЕЛ ЦЕНТР".

Таким образом, односторонние акты выполненных работ по форме КС-2 в отсутствие исполнительной документации не являются документами, подтверждающими фактическое выполнение работ по договору.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

В силу п. 3 и п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик своевременно не известивший заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и не приостановивший их выполнения при не получении от заказчика соответствующего ответа лишается права требовать оплаты стоимости дополнительных работ.

Объем работ, указанный в представленных ответчиком следующих односторонних актах выполненных работ по форме КС-2 не предусмотрен ни договором, ни дополнительными соглашениями к нему: N 5.1 от 31.12.2018 по благоустройству объекта 152-М на сумму 120 109,23 руб. с учетом НДС; N 5.2 от 31.12.2018 по благоустройству территории 0746-М-152-М-ГП на сумму 267 556,23 руб. с учетом НДС; N 5.4 от 31.12.2018 дополнительные работы сооружения 202 г.Чехов-7 на сумму 4 319,84 руб. с учетом НДС; N 5.6 от 31.12.2018 дополнительные работы сооружения 202 г.Чехов-7 на сумму 52 572,48 руб. с учетом НДС; N 5.10 от 31.12.2018 благоустройству объекта 202 М на сумму 121 421,89 руб. с учетом НДС; N 5.14 от 31.12.2018 сооружение 152 М Бетонная подготовка на сумму 86754,79 руб. с учетом НДС.

Таким образом, состав, объем и стоимость работ на общую сумму 958 962,42 руб. не были согласованы сторонами договора.

Довод ответчика о том, что он приобрел и поставил на объект необходимые материалы на сумму 1 773 395 руб. 60 коп., не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку между сторонами был заключен не договор поставки, а договор строительного подряда, в цену которого включена и стоимость материалов (пункт 3.2. договора).

Кроме того, представленный ответчиком акт приема-передачи от 27 июня 2019 года (т. 2 л.д. 8) не содержит подписи истца.

Таким образом, доказательств выполнения работ на оставшуюся сумму перечисленного истцом аванса ответчиком в материалы дела не представлено, соответственно, истец правомерно отказался от договора на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Со дня расторжения договора у ответчика нет правовых оснований для удержания денежных средств, перечисленных ему истцом в качестве предварительной оплаты работ.

В данном случае сумма неотработанного аванса в размере 15 272 788 руб. 07 коп. образует на стороне ответчика неосновательное обогащение.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, заявленное истцом требование о взыскании неосновательного обогащения подлежит частичному удовлетворению на сумму 15 272 788 руб. 07 коп. (19 432 344 руб. 57 коп. - 4 159 556 руб. 50 коп.).

Истец также просил взыскать с ответчика проценты за период с 18.01.2019 по 21.11.2019 в сумме 960 469 руб. 35 коп.

В силу п. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В силу п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Поскольку размер неосновательного обогащения на стороне ответчика был определен истцом неверно, судом первой инстанции произведен расчет процентов, согласно которому проценты за заявленный период составляют: 957 164,45 руб.

При указанных обстоятельствах исковые требования о взыскании процентов подлежат частичному удовлетворению на сумму 957 164 руб. 45 коп., в остальной части требование истца о взыскании процентов удовлетворению не подлежит.

Ответчиком заявлено требование о снижении процентов в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из абзаца 4 пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" к размеру процентов, взыскиваемых по пункту 1 статьи 395 ГК РФ, по общему правилу, положения статьи 333 ГК РФ не применяются.

Согласно пункту 6 статьи 395 ГК РФ, если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки, указанной в пункте 1 настоящей статьи.

Таким образом, принимая во внимание, что расчет процентов произведен истцом исходя из ставки Банка России, установленной в п. 1 ст. 395 ГК РФ, основания для их снижения на основании ст. 333 ГК РФ отсутствуют.

Кроме того, истец заявил требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 521 067 руб. 75 коп. за период с 01.01.2019 по 17.01.2019 на основании пункта 17.14. договора.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 17.14. договора предусмотрено, что за нецелевое использование авансового платежа за каждый день нецелевого использования, начиная с момента перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика-3, подлежат уплате пени в размере 0,2 % от суммы, израсходованной нецелевым образом, или суммы, неизрасходованной в соответствии с ее целевым предназначением (уплата неустойки не лишает в данном случае субподрядчика-2 права требовать уплаты субподрядчиком-3 процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ).

Между тем, начисление неустойки в заявленный истцом период является необоснованным, поскольку 24 декабря 2018 года истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора, которое прибыло в место вручения 28 декабря 2018 года. Обязательство по целевому использованию аванса прекратилось у ответчика в связи с расторжением договора.

В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

Довод жалобы о том, что исковые требования заявлены необоснованно, поскольку ответчиком работы выполнены, акты переданы представителю истца, отклоняется апелляционной коллегией.

Апелляционный суд отмечает, что указанные в реестре документы не соответствуют п. 3.8. Договора, поскольку акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) не завизированы уполномоченным представителем строительного контроля Заказчика. Отсутствуют справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), полный комплект исполнительной документации, заверенные копии счетов-фактур и товарных накладных на материалы, оборудование и прочие товарно-материальные ценности, приобретенные по прайс-листам. Общие журналы работ и специализированные журналы также отсутствуют.

Как видно из данных актов, они не завизированы уполномоченным представителем строительного контроля Заказчика, как требует п.3.8 Договора.

Строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции. капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства.

Виза Строительного контроля Заказчика объективно подтверждает факт надлежащего выполнения работ. Следовательно, отсутствие визы Строительного контроля Заказчика на актах подтверждает их невыполнение.

Формальное направление исполнительной документации не может свидетельствовать о надлежащей сдаче работ, поскольку для такого вывода требуется подтверждение факта надлежащего выполнения работ Строительным контролем Заказчика.

Таким образом, ни представленные Ответчиком акты по форме КС-2. ни исполнительная документация, в отсутствии визы Строительного контроля Заказчика не подтверждают факт надлежащего выполнения работ.

Следовательно, подтверждающих документов, что работы были выполнены Ответчиком на сумму 13 768 022,10 руб. в материалы дела не предоставлено. Представленный Ответчиком реестр актов по форме КС 2, не содержит всей переданной исполнительной документации. предусмотренной Договором. Соответственно акты предоставленные Ответчиком правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции.

Довод жалобы о неправомерном отказе в удовлетворении заявления о назначении судебной экспертизы, также не может быть принят судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда первой инстанции ответчиком было заявлено устное ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Из материалов дела следует, что устное ходатайство о назначении экспертизы было заявлено ответчиком спустя длительное время после принятия искового заявления к производству - 15 мая 2019 года, ответчиком не обоснована невозможность подать такое ходатайство ранее по объективным причинам.

В связи с чем суд первой инстанции правомерно расценил поведение ответчика как недобросовестное применительно к части 5 статьи 159 АПК РФ.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле третьих лиц, также отклоняется апелляционной коллегией, поскольку права и законные интересы данных лиц не могут быть затронуты судебным актом по настоящему делу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2020 по делу N А40-113571/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин Е.Е. Кузнецова