Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 06АП-2294/20 по делу N А73-20353/2019

г. Хабаровск

23 июня 2020 г.

А73-20353/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Дроздовой В.Г., Усенко Ж.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от федерального казенного учреждения "Дальневосточный центр материально-технического обеспечения федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации": Карпов Александр Георгиевич, представитель по доверенности от 10.01.2020 N 2/20

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Дальневосточный центр материально-технического обеспечения федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации"

на решение от 24.03.2020

по делу N А73-20353/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭСС-ДВ" (ОГРН: 1062724061399, ИНН 2724096558; место нахождения: 680014, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Промышленная, д. 4)

к федеральному казенному учреждению "Дальневосточный центр материально-технического обеспечения федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации" (ОГРН 1172724007510, ИНН 2720056970; место нахождения: 680555, Хабаровский край, Хабаровский район, село Сосновка, ул. Шоссейная, д. 5)

о взыскании 227 856 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭСС-ДВ" (далее - ООО "ЭСС-ДВ", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к федеральному казенному учреждению "Дальневосточный центр материально-технического обеспечения федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации" (далее - ФКУ "ДВЦМТО Росгвардии", учреждение, ответчик) о взыскании неосновательного обогащения 213 707,32 руб., составляющих затраты на выполнение дополнительных работ по оплате услуг автокрана в размере 94 150 руб., затрат на приобретение полиэтиленовой пленки в размере 37 266, 76 руб., разницу в стоимости работ по смете и фактически выполненных работ по демонтажу оконных конструкций в размере 82 290, 56 руб., а также взыскания убытков 14 148,68 руб., в связи с приобретением противопожарной двери.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.03.2020 с ответчика в пользу истца взысканы убытки в сумме 12 500 руб., расходы по оплате госпошлины по иску в сумме 415 руб., в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворенных требований о взыскании убытков, учреждение обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в части взыскания убытков 12 500 руб., расходы по оплате госпошлины 415 руб. не взыскивать.

В обоснование доводов указывает на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает на отсутствие оснований взыскания убытков, судом не указано помещение, размерам которого не соответствует дверь, приобретенная дверь осталась у общества, так же учреждение предлагало обществу установить дверь в ином помещении и оплатить дополнительные расходы, общество отказалось.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2020 апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство назначено на 18.06.2020 в 10 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель учреждения настаивал на доводах жалобы и изменении решения суда, дав пояснения по жалобе.

Общество отзыв на жалобу не представило, направило ходатайство рассмотреть жалобу в отсутствие своего представителя.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), поскольку ответчик согласно доводам жалобы, обжалует часть судебного акта (в части взыскания убытков), стороны не заявили возражений по проверке только части судебного акта, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой, в порядке, предусмотренном главой 34 Кодекса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 04.04.2018 между ФКУ "ДВЦМТО Росгвардии" (заказчик) и ООО "ЭСС-ДВ" (подрядчик) заключен государственный контракт N 38 на капитальный ремонт помещений ИКЗ 181272005697027200100100350104339243.

По контракту подрядчик обязался выполнить работы обязался выполнить своим иждивением (из своих строительных материалов, собственными силами и средствами) капитальный ремонт помещений заказчика, расположенных по адресу: г. Хабаровск, ул. Серышева,60 в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и произвести оплату в порядке, установленном контрактом.

Виды, наименование, объем работ и требования к работам, которые должен выполнить подрядчик, определены в техническом задании и ведомости объемов работ (приложение N 3).

Цена контракта составляет 2 921 256 руб. является твердой и не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 3.3, 3.4 контракта (пункты 3.1, 3.2).

Согласно пункту 3.3 контракта, цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работы, применяемого материала, качества применяемого материала, выполняемой работы и иных условий контракта.

В пункте 3.4 контракта предусмотрено, что по предложению заказчика допускается увеличение предусмотренного контрактом количества материала, объема работы не более чем на 10% или уменьшение предусмотренного контрактом количества поставляемого материала, объема выполняемой работы не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству материалов, дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы материала, работы, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении предусмотренных количества материала, объема работы стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы материала, работы.

Согласно пункту 3.5 контракта, цена контракта включает в себя: стоимость выполненных работ, строительных материалов, доставки, тары и упаковки, погрузочно-разгрузочных работ, транспортные расходы, уплату налогов и другие обязательные платежи неупомянутые, но необходимые для выполнения работ.

Датой окончания выполнения работ, предусмотренных контрактом, считается дата подписания акта о приемке полного объема выполненных работ (форма КС-2, КС-3) (пункт 2.3 контракта).

Согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 03.09.2018 N 1, справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 03.09.2018 N 1 подрядчиком выполнены работы по контракту на сумму 2 717 323 руб.

22.10.2018 сторонами заказчиком и подрядчиком заключено соглашение о расторжении государственного контракта N 38 от 04.04.2018, в соответствии с которым подрядчиком выполнены работы в объеме принятых по актам на сумму 2 717 323 руб., не выполнено работ в объеме на сумму 203 933 руб.

Стоимость выполненных и принятых работ оплачена в полном объеме платежным поручением от 07.09.2018 N 65831, что не оспаривается.

Согласно позиции истца (подрядчика) ходе выполнения работ по контракту установлено несоответствие фактического состояния объекта проектно-сметной документации, переданной заказчиком подрядчику, в том числе в отношении количества строительного мусора.

Локальным сметным расчетом и ведомостью объемов работ в позиции N 182 предусмотрены работы по погрузке мусора строительного с погрузкой вручную объемом 2,73 тонны. Фактический объем мусора на объекте составил 44,67 тонны (позиция в акте о приемке выполненных работ N 460).

Как указывает подрядчик, основной объем мусора пришелся на 10 этаж, лифтовое оборудование в здании не работало, однако аукционная документация не содержала данной информации. С целью подъема строительных материалов и спуска строительного мусора для оказания услуг автокрана подрядчик привлек третьих лиц (ООО "Гамма ДВ", ООО РТК "СпецтехСтрой", Прядко А.А.), общая сумма оплаты услуг третьих лиц составила 94 150 руб.

С 25.04.2018 по 26.04.2018 ООО "Гамма ДВ" оказаны услуги автокраном Кобелко 25 тн. государственный регистрационный номер 69-69ХМ на сумму 56 000 руб., что подтверждается счетом-фактурой от 27.04.2018 N 50, актом от 27.04.2018 N 50. Оплата произведена платежным поручением о 03.05.2018 N 293.

11.05.2018 ООО РТК "СпецтехСтрой" оказаны услуги автокраном ХСМG QY 25, государственный регистрационный номер Н933ТР27 на сумму 20 650 руб., что подтверждается счетом-фактурой от 11.05.2018 N 11, актом от 11.05.2018 N 11. Оплата произведена платежным поручением от 15.05.2018 N 334.

28.05.2018 Прядко Андрей Алексеевич оказаны услуги по погрузочно-разгрузочным работам автокраном Кобелко государственным регистрационным номером 67-28ХН на сумму 17 500 руб., что подтверждается актом от 28.05.2018. Оплата произведена по расходному кассовому ордеру от 29.05.2018 N 56.

В целях обеспечения сохранности помещений, в которых проводился ремонт, выполнены мероприятия по укрыванию стен и потолков полиэтиленовой пленкой, а также частичным укрыванием полов с настеленным линолеумом. Возможности предварительно определить необходимость затрат на данный вид работ не представилось возможным по причине отсутствия в аукционной документации информации о выполненном ремонте помещений поэтому подрядчиком самостоятельно применены расценки ФЕР 26-01-055-02 "Установка пароизоляционного слоя из: пленки полиэтиленовой (без стекловокнистых материалов) и ФССЦ -01.07.12-0024 "Пленка полиэтиленовая толщиной 0,15 мм".

Стоимость приобретенных материалов и работ по данным видам работ составила 37 266,76 руб. о чем подрядчик составил локальный сметный расчет. Материал приобретен по универсальным передаточным документам (УПД) счетам-фактурам: N 6 от 28.05.2018, от N 1 27.04.2018, N 475 от 13.06.2018 на общую сумму 17 498,36 руб.

Так же по доводам истца в локальном сметном расчета применена расценка на демонтаж оконных блоков ФЕРр 56-1-1 "Демонтаж оконных коробок: в каменных стенах с отбивкой штукатурки в откосах" по весу 106,6 кг., но не были учтены работы по демонтажу оконных переплетов с остеклением. При выполнении работ помимо деревянных окон были демонтированы оконные конструкции, выполненные из металла с остеклением толщиной 6 мм, что означает демонтаж конструкций весом более 500 кг за единицу.

При демонтаже металлических оконных блоков по 2-му и 10-му этажам суммарный вес оконных коробов составил 2 823 кг. (1 273 кг. по 2-му и 10-му этажам). По составу работ и ресурсов для демонтажа металлических оконных блоков остекленных соответствует расценка ФЕР 09-04-010-01 "Монтаж витражей, витрин: с двойным или одинарным остеклением для высотных зданий" с коэффициентом на демонтаж металлоконструкций 0,7. Разница в стоимости по смете и фактически выполненных работ составила 82 290,56 руб.

Письмами от 23.04.2018 N 102, от 16.05.2018 N 117 подрядчик обращался к заказчику о согласовании неучтенных в смете работ и корректировке стоимости работ.

Обращения подрядчика рассмотрены заказчиком и на них даны мотивированные письменные возражения: письмом от 22.05.2018 даны разъяснения в отношении применения пленки для укрытия помещений, письмом от 22.05.2018 даны разъяснения в части учета работ по демонтажу окон в расценке.

Кроме того, для выполнения работ согласно сметному расчету подрядчик приобрел по (УПД) счету-фактуре N 141 от 13.04.2018 двери на общую сумму 344 300 руб., в том числе противопожарные металлические однопольные ДПМ01/60 размером 900х2100 мм. количеством 12 шт.

При выполнении работ подрядчик выявил, что необходимое количество дверей противопожарных для установки в помещениях составляет 17 шт., тогда как локальный сметный расчет предусматривал 18 шт., т.е. содержал ошибку в количестве.

Приобретение лишней двери стоимостью 12 500 руб., а также разница между закупочной и сметной стоимостью 1 648,68 руб. (14 148,68 руб. - 12 500 руб.), всего 14 148,68 руб., по мнению истца, являются его убытками.

Ссылаясь на данные обстоятельства, подрядчик обратился в адрес заказчика претензией N 20 от 18.07.2019 с требованием принять дверь и оплатить дополнительные расходы 227 856,10 руб. (94 150 руб. + 37 266, 76 руб. + 82 290, 56 руб. + 14 148,68 руб.).

Заказчик письмом N 8039/24-718 от 27.08.2019 отказал в оплате стоимости дополнительных работ, по основаниям, ранее изложенным в переписке как не согласованные и не предусмотренные техническим заданием. В отношении двери сообщил о невозможности принять дверь отдельно от вида работ по установке и указал, что ранее подрядчик отказался установить дверь в ином помещении.

Поскольку требования общества не были удовлетворены, ООО "ЭСС-ДВ" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, изучив материалы дела, выслушав позицию представителя ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) о подряде, общими положениями об исполнении обязательств, а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Согласно положениям Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе (статья 34 Закона N 44-ФЗ).

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %.

Условиями контракта так же предусмотрено возможность изменения цены по соглашению сторон, но не более чем на 10 % от цены контракта.

Как установлено, цена контракта установлена в твердой сумме на весь срок исполнения контракта.

Спор возник в отношении оплаты дополнительных расходов, которые истец просит взыскать по правилам о неосновательном обогащении (статья 1102 Гражданского кодекса).

Рассматривая спор, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 709, 743, 1102 Гражданского кодекса, статьи 34 Закона N 44-ФЗ, условиями контракта, актом перерасчета от 30.08.2018 N 1 с учетом фактического увеличения объемов погрузочно-разгрузочных работ при автомобильных перевозках с 2,73 до 44,672305 тн., расторжения контракта N 38 от 04.04.2018, по соглашению 22.10.2018 в котором установлена сумма выполненных работ 2 717 323 руб., отсутствие согласований дополнительных работ, отказал в данной части требований.

Решение суда в данной части не оспаривается, возражений по проверке решения в данной части не заявлено.

Истцом также заявлено о взыскании убытков 14 148,68 руб. составляющие стоимость двери 12 500 руб., а также разницу между закупочной и сметной стоимостью 1 648,68 руб. (14 148,68 руб. - 12 500 руб.).

Суд отказал во взыскании разницы сметной стоимости 1 648,68 руб., что предметом оспаривания не является.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В данном случае, истцом не указаны условия контракта, которые нарушены заказчиком.

По доводам истца в ходе выполнения работ подрядчик выявил, что необходимое количество дверей противопожарных для установки в помещениях составляет 17 шт., тогда как ведомостью объемов работ и сметой предусматривалось 18 шт., т.е. содержалась ошибка в количестве.

Между тем, стоимость приобретённой двери не может быть расценена как убытки по следующим основаниям.

В состав подлежащих выполнению работ включены замена дверей, в том числе, установка противопожарных дверей на основании локального расчета и ведомости объемов работ, являющимся приложением к контракту.

Правильность сметного расчета, соответствие физическим объемам работ, включенным в ведомость объемов работ, дефектную ведомость, а также достоверность сметной стоимости строительства подтверждена положительным заключением экспертизы N 77-1-0075-18 от 26.02.2018.

Из пояснений представителя учреждения и материалов дела следует, что установка противопожарных дверей предусматривалась в определенных помещениях 1, 2, 10 этажа здания по адресу: г. Хабаровск, ул. Серышева, д. 60 (номера помещений указаны в ведомости, в том числе на 2 этаже N N 39, 38 44 и др.). В состав работ включались демонтаж двери и монтаж новой двери.

Первоначальное помещение для предполагаемой установки двери в силу его габаритов не позволяло провести установку, поэтому подрядчику предлагалось провести установку двери в ином помещении, заказчик был готов оплатить дополнительные расходы по расширению проема, косметические работы, но подрядчик отказался, дверь не передал и просил оплатить ее стоимость.

Между тем, поставка материалов не являлась предметом контракта, предметом контракта являлось выполнение работ, соответственно, оснований оплаты стоимости двери без ее установки не имелось. Соответствующие письма направлялись учреждением в адрес подрядчика (от 11.05.2018, от 14.06.2018, от 27.08.2018)

Приобретенная подрядчиком дверь заказчику не передавалась, доказательств обратного не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ), соответственно, стоимость двери не являться убытками.

Кроме того, контракт расторгнут по соглашению в котором указана стоимость выполненных работ согласно акту перерасчета. При этом подрядчик получил оплату стоимости по контракту. С учетом этого, не имеется также оснований взыскания стоимости двери и по правилам абзаца второго пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса в качестве неосновательного обогащения.

Таким образом, во взыскании убытков следовало отказать в полном объеме.

В ходе повторной оценки имеющихся доказательств, с учетом доводов заявителя жалобы и установления всех юридически значимых обстоятельств, жалоба подлежит удовлетворению, а решение отмене в оспариваемой части.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.03.2020 по делу N А73-20353/2019 Арбитражного суда Хабаровского края в обжалуемой части отменить, в удовлетворении требований о взыскании убытков 12 500 руб., судебных расходов по госпошлине 415 руб. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

В.Г. Дроздова Ж.А. Усенко