Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 г. N 09АП-16383/20 по делу N А40-159580/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 декабря 2020 г. N Ф05-15207/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 июня 2020 г.

Дело N А40-159580/19

Резолютивная часть постановления объявлена "18" июня 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "22" июня 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.Е. Кузнецовой, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВАВИЛОН" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2020 по делу N А40-159580/19 по иску ООО "ОЛФАРМ" (ИНН 7707599215, ОГРН 5067746348489) к ООО "ВАВИЛОН" (ИНН 5027149832, ОГРН 1095027006293),

от истца: Василькина О.С. по доверенности от 17.06.2020,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОЛФАРМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ВАВИЛОН" о взыскании неотработанного аванса по Договору подряда N 007/17 от 27.07.2017 в размере 1 020 000 рублей; неустойки в размере 150 000 рублей; неотработанного аванса по Договору N 22/12/17 от 22.12.2017 г. в размере 6 998 143 рубля 10 коп.; неустойки в размере 4 203 310,34 рублей; неотработанного аванса по Договору подряда N 020-12/17 от 20 декабря 2017 в размере 1 682 000 рублей; неустойки в размере 168 200 руб.

Решением суда от 06.02.2020 с ООО "ВАВИЛОН" взыскана в пользу ООО "ОЛФАРМ" сумма неотработанного аванса по Договору подряда N 007/17 от 27.07.2017 в размере 300 000 (триста тысяч) руб. 00 коп., неустойка за период с 16.09.2017 по 29.05.2019 в размере 75 000 (семьдесят пять тысяч) руб. 00 коп., сумма неотработанного аванса по Договору N 22/12/17 от 22.12.2017 г. в размере 6 998 143 (шесть миллионов девятьсот девяносто восемь тысяч сто сорок три) руб. 10 коп., неустойка за период с 29.04.2018 по 29.05.2019 в размере 2 101 655 (два миллиона сто одна тысяча шестьсот пятьдесят пять) руб. 17 коп., сумма неотработанного аванса по Договору подряда N 020-12/17 от 20 декабря 2017 в размере 1 682 000 (один миллион шестьсот восемьдесят две тысячи) руб. 00 коп., неустойка за период с 27.02.2018 по 29.05.2019 в размере 84 100 (восемьдесят четыре тысячи сто) руб. 00 коп., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 364 561 (триста шестьдесят четыре тысячи пятьсот шестьдесят один) руб. 00 коп., а так же расходы по уплате госпошлины в размере 89 343 (восемьдесят девять тысяч триста сорок три) руб. 59 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ООО "ОЛФАРМ" возвращена госпошлина из федерального бюджета в размере 97 142 (девяносто семь тысяч сто сорок два) руб. 00 коп., уплаченная платежным поручением от 28.01.2020 N 95.

ООО "ВАВИЛОН", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, решение суда первой инстанции принято при неполном исследовании обстоятельств дела. Ответчик не согласен с заключением судебной экспертизы, считает, что оно является необоснованным и не соответствует предъявленным требованиям.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель не явился, извещен.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "ОЛФАРМ" (далее - Заказчик, Истец) и ООО "Вавилон" (далее - Подрядчик. Ответчик) был заключен ряд договоров на выполнение работ по разработке проектной документации строительства объекта, проведения ремонтно-строительных, пусконаладочных работ и работ по электроснабжению (далее - Договоры подряда), нарушения условий которых послужили обращением в суд с настоящим иском, а именно:

1. Договор на выполнение проектных работ JV"" 007/17 от 27 июля 2017 г. 27.07.2017 г. между ООО "ОЛФАРМ" (далее - Заказчик, Истец) и ООО "Вавилон" (далее Исполнитель, Ответчик) был заключен Договор на выполнение проектных работ N 007/17 (далее - Договор на проектирование).

В соответствии с п. 1.1. Договора на выполнение проектных работ N 007/17, Исполнитель обязался по заданию Заказчика выполнить работы по разработке проектной документации (далее - документация) на стадии "Концептуальный проект" (КП) и "Рабочий проект" (РД) Участка Вивария и участка Физико-химической и Микробиологической лаборатории в корпусе 38 и корпусе 95, 3 этаж соответственно, на территории Бизнес-парка IQ Park, расположенного по адресу: Россия, г. Москва, ул. Угрешская, д. 2 (далее - Объект).

Согласно п. 1.2. Договора, объем выполняемых работ определен сторонами в Техническом задании (Приложение N 1).

Итоговая документация должна соответствовать требованиям Постановления N 87 к составу проектной документации и действующим нормативным актам, включая специализированные стандарты и правила (п. 1.3. Договора).

Пунктом 3.1. Договора на проектирование определено, что общая стоимость выполняемых работ составляет 1 500 000 (один миллион пятьсот тысяч рублей 00 коп.), в т.ч. НДС - 18 % - 228 813.56 руб.

Согласно п. 2.1. выполнение работ по договору должно производится в сроки, установленные "Календарным планом" (Приложение N 3 к Договору), которым определено, что общин срок выполнения работ по разработке проектной документации составляет 43 (сорок три) календарных дни.

Таким образом, конечный срок передачи Исполни гелем Заказчику итоговой проектной документации в соответствии с условиями договора с учетом даты предоплаты услуг - 15.09.2017 г.

В соответствии с п. 5.1.1. Договора на проектирование Исполнитель принял на себя обязательства передать заказчику документацию в сроки, порядке и объеме, предусмотренными договором.

Согласно условиям п. 3.9. Договора на проектирование, результат надлежащего выполнения Исполнителем принятых на себя обязательств подтверждается подписанием Заказчиком Акта сдачи-приемки работ.

Порядок сдачи и приемки работ, состав, объем и вид передаваемой документации определен разделом 4 Договора.

В нарушение вышеуказанных положений Договора, проектная документации Заказчику до настоящего времени не сдана.

2. Договор подряда N 011/17 от 26 сентября 2017 г. 26.09.2017 г. между ООО "ОЛФАРМ" (далее - Заказчик, Истец) и ООО "Вавилон" (далее - Исполнитель, Ответчик) был заключен Договор подряда N 011/17 от 26.09.2017 г. (далее - Договор подряда N 1).

В соответствии с п. 2.1. Договора подряда N 1, Подрядчик обязался произвести ремонтно-строительные работы в помещении Заказчика по адресу: г. Москва, Михайловский проезд д. 1. своими силами и инструментом, согласно прилагаемой к договору смете.

Согласно п. 3.1. стоимость работ по Договору определяется по предоставленным Заказчиком техническим заданием и проектом на выполнение работ.

По каждой части проекта Подрядчик обязан составить смету на выполнение работ и дополнительное соглашение с указанием сроков и суммы на проведение данных работ. Сроки начала и окончания работ определяются дополнительным соглашением сторон (п. 5.2., 5.3.)

По сдаче этапа работ стороны подписывают двусторонние акты по форме КС-2 и КС3 (п. 4.3.) В рамках указанного Договора подряда N 1 Сторонами были подписаны: Дополнительное соглашение N 01 от 26.09.2017 г. к Договору, в соответствии с которым Подрядчик обязался выполнить работы согласно смете на проведение ремонтно-строительных работ N 031/17-1 в срок с 02.10.2017 по 01.11.2017 г.

Стоимость работ составляет 15 495 249,00 (пятнадцать миллионов четыреста девяносто пять тысяч двести сорок девять руб. 00 коп.)

Дополнительное соглашение N 02 от 03.11.2017 г. к Договору, в соответствии с которым Подрядчик обязался выполнить работы согласно смете на проведение ремонтно-строительных работ N 031/17-1 в срок с 07.11.2017 по 28.11.2017 г.

Стоимость и перечень поручаемого и подлежащего к сдаче в указанный срок объема ремонтно-строительных работ определен в прилагаемой смете и составляет 2 483 708,13 руб.

Дополнительное соглашение N 03 от 08.11.2017 г. к Договору, в соответствии с которым Подрядчик обязался выполнить работы согласно смете на проведение ремонтно-строительных работ N 031/17-1 в срок с 15.11.2017 по 28.12.2017 г.

Стоимость и перечень поручаемого и подлежащего к сдаче в указанный срок объема ремонтно-строительных работ определен в прилагаемой смете и составляет 497 481,96 руб.

Согласно данным бухгалтерского учета по указанному Договора подряда Заказчиком было выплачено 12 737 913,99 (двенадцать миллионов семьсот тридцать семь тысяч девятьсот тринадцать) рублей 99 коп. (Платежные поручения N 1142 от 05.10.2017. N 1203 от 13.10.2017, N 1252 от 19.10.2017. N 1313 от 08.11.2017, N 1352 от 13.11.2017. N 1380 от 15.11.2017. N 1381 от 16.11.2017, N 1391 от 20.11.2017, N 1388 от 22.11.2017. N 1537 от 20.12.2017 г.)

Согласно подписанным сторонами актам по форме КС-2 и КС-3, Подрядчиком было выполнено и сдано Заказчику работ на общую сумму 10 326 692,86 (десять миллионов триста двадцать шесть тысяч шестьсот девяносто два) рубля 86 коп.

Дополнительным соглашением N 4 от 22.12.2017 г. к Договору, стороны расторгли Договор подряда N 011/17 по соглашению сторон с 22.12.2017 г. и определили, что весь объем выполненных и принятых Заказчиком работ считать выполненными Подрядчиком и приятыми Заказчиком по Договору N 22/12/17 от 22.12.2017 г.

Все платежи, произведенные Заказчиком по Договору N 011/17 от 26.09.2017 зачесть в счет авансового платежа по Договору N 22/12/17 от 22.12.2017 г.

Таким образом, на дату расторжения Договора N 011/17 от 26 сентября 2017 г. Подрядчиком не был отработан и сдан Заказчику объем работ на сумму аванса 2 411 221,13 (два миллиона четыреста одиннадцать тысяч двести двадцать один) рубль 13 коп.

Таким образом, по условиям Дополнительного соглашения N 4 от 22.12.2017 г. неотработанная сумма аванса в размере 2 411 221,13 руб. засчитывается в счет авансового платежа по Договору N 22/12/17 от 22.12.2017 г.

Договор N 22/12/17 от 22 декабря 2017 г. В соответствии с п. 1.1., 2.1. Договор подряда N 22/12/17 (далее - Договор подряда N 2) Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства в установленный Договором срок и в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, Техническим заданием, сводным сметным расчетом выполнить своими силами и собственным иждивением полный комплекс Работ по строительству Объекта, представляющего собой помещения лабораторий и виварий по адресу: г. Москва, ул. Угрешская, д. 2, корп. 38 и 95.

Объем, состав и виды работ определены сторонами в Техническом задании и Рабочей документации (Приложение N 1. Приложение N 5 к договору).

Подрядчик обязался осуществить и закончить работы в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение N 3 к договору), но не позднее 28.04.2018 г. (п. 6.1.Договора) В соответствии с п. 7.1. стоимость работ определена на основании Сводного сметного расчета (Приложение N 2 к договору), является твердой и составляет 42 033 103.36 (сорок два миллиона тридцать три тысячи сто три) рубля 36 коп. (с учетом подписанного сторонами Дополнительного соглашения N 1 от 17.05.2018 г.).

В соответствии с указанными условиями Заказчиком были произведены авансовые оплаты на общую сумму 25 931 221,13 (с учетом зачета ранее выплаченных и не отработанных сумм аванса по договору N 011/17 от 26 сентября 2017 г.).

При этом, Подрядчиком были выполнены и приняты по актам КС-2 и КС-3 работы на общую сумму 18 933 078.03 руб.

Договор подряда N 020-12/17 от 20 декабря 2017 г. В соответствии п. 2.1. договора Подрядчик принял на себя обязательства, связанные с выполнением работ по наружному электроснабжению помещений на объектах, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Угрешская, д 2, стр. 38, стр. 95 (3 этаж), в объемах согласованных в Приложении N 1.

Стоимость работ по договору составляет 1 682 000 (один миллион шестьсот восемьдесят две тысячи) рублей. По сдаче работ стороны подписывают двусторонние акты по форме КС-2 и КС-3.

Срок начала выполнения работ - определяется датой поступления денежных средств на расчетный счет Подрядчика согласно п. З.1., 4.1. договора.

Срок окончания выполнения работ - 32 календарных дня с момента начала работ. В соответствии с условиями договора, оплата 100 % аванса в общей сумме 1 682 000 рублей была произведена Заказчиком Платежными поручениями N 40 от 19.01.2018, N 30 от 23.01.2018. N 51 от 24.01.2018. N 54 от 25.01.2018.

С учетом даты поступления последней части оплаты аванса, Заказчиком -25.01.2018 г., срок начала работ -26.01.2018 г., срок окончании работ - 26.02.2018 г.

Вместе с тем, определенные договором работы, Подрядчиком не выполнены и не сланы Заказчику.

В представленном в материалы дела отзыве ответчик возражал относительно объема и качества выполненных работ по договорам.

Стороны не смогли прийти к обоюдному согласию по вопросу стоимости выполненных работ по договорам, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В рамках рассмотрения настоящего дела представитель истца заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса задачами судопроизводства в арбитражных судах является, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Одним из источников сведений о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела, являются заключения экспертов (ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса).

Определением суда от 16 сентября 2019 г. судом была назначена по делу А40- 159580/19-67-419 судебная экспертиза, проведение которой было поручено Обществу с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "Элемент" эксперту Орлову Алексею Викторовичу.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли проектная и рабочая документация условиям договора на выполнение проектных работ N 007/17 от 27.07.2017, техническому заданию, требованиям нормативных документов в области строительства (СНиПам, ГОСТам)?

Имеются ли отступления от специальных норм и правил, регламентирующих процессы проектирования объектов этого типа?

Какова стоимость фактически выполненной проектной и рабочей документации? Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, которые указаны в актах сдачи-приемки работ по договору подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017?

Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017 (либо, если в условиях договора нет сведений о цене или способах ее определения, исходить из цены, которая обычно, при сравнимых обстоятельствах, взимается за аналогичные работы)?

Соответствуют ли работы, проведенные в ходе выполнения работ по договору подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017 условиям указанных договорам, требованиям СНиП, если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ?

Являются ли эти отступления следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства и отделки либо имеющиеся недостатки вызваны другими причинами (указать какими)?

Какие виды работ выполнены с надлежащим качеством в соответствии с договором и строительными нормами и правилами?

Каковы их объем и стоимость?

Какие виды работ выполнены некачественно?

Каковы их объем и стоимость?

Каковы перечень и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ?

Исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работ для цели, которая указана в договоре подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 и договоре подряда N 020-12/17 от 20.12.2017?

Согласно экспертному заключению: По договору от N 007/17 от 27.07.2017: проектная и рабочая документация не соответствует условиям договора на выполнение проектных работ N 007/17 от 27.07.2017 г. (не представлены концептуальный проект, проектная документация стадии П, не в полном объеме представлена рабочая документация) техническому заданию (не соответствует наименование, количество, площадь и оснащение помещений), требованиям нормативных документов в области строительства (см. исследовательскую часть).

Стоимость фактически выполненной рабочей документации составляет 720 000 (семьсот двадцать тысяч) рублей.

По договорам N 22/12/17 от 22.12.2017 N 020-12/17: Фактическое выполнение объемов работ, которые указаны в актах сдачи-приемки работ по договору N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017 не имеет место, так как отсутствуют акты сдачи-приемки работ.

Не представляется возможным определить объемы и стоимость фактически выполненных работ исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017 (либо, если в условиях договора нет сведений о цене или способах ее определения, исходить из цены, которая обычно, при сравнимых обстоятельствах, взимается за аналогичные работы), так как:

отсутствует полный комплект исполнительной документации, на работы, предусмотренные решениями рабочей документацией, в связи с чем не представляется возможным подтвердить факт, объем и качество демонтажных, скрытых и пуско-наладочных работ;

представленная исполнительная документация на работы по договору подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 не подписана представителем Заказчика, в связи с чем не представляется возможным подтвердить факт, объем и качество демонтажных, скрытых и пуско-наладочных работ;

к дополнительному соглашению N 1 к договору N 22/12/17 от 22.12.2017 г., уменьшающего договорную стоимость работ на 17 391 972,64 руб., не приложен сводный сметный расчет, в связи с чем не представляется возможным определить состав работ и стоимость работ (по разделам), предусмотренных договором с учетом дополнительного соглашения;

на работы, обозначенные в договоре подряда N 020-12/17 от 20.12.2017 отсутствует документация (исполнительная, акты КС-2, справки КС-3 и иная документация, имеющая отношение к работам, предусмотренных условиями указанного договора).

Давая оценку представленному ООО "ВАВИЛОН отзыву (рецензии) от 27.01.2020 г. N 3081 на экспертное заключение по данному делу суд считает необходимым указать, что отзыв на экспертное заключение, не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, объективно подтверждающего неверность заключения по результатам судебной экспертизы.

Рецензирование результатов судебной экспертизы законодательством не предусмотрено. Представленная в дело рецензия является личным мнением специалиста по конкретному вопросу, что не может опровергать заключение судебного эксперта, давшего подписку о том, что предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Представленное ООО "ВАВИЛОН" в материалы дела заключение специалиста не может опровергать заключение эксперта, поскольку является мнением не участвующего в деле лица в поддержку одной из сторон судебного процесс и с точки зрения процессуального законодательства не является заключением эксперта (ст. 86 АПК РФ) либо консультацией специалиста (ст. 87.1 АПК РФ).

Доводы ООО "ВАВИЛОН" в обоснование возражений относительно выводов эксперта по результатам проведенной экспертизы судом рассмотрены и подлежат отклонению, поскольку представленное в материалы дела экспертное заключение признано судом отвечающим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения.

Проанализировав заключение экспертов с точки зрения соответствия процессуальным критериям, судом первой инстанции установлено, что в экспертном заключении содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют.

По форме и содержанию заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ. Ходатайства о проведении дополнительной, повторной экспертизы сторонами не заявлено.

Ходатайства о вызове эксперта в суд первой инстанции для дачи пояснений сторонами также не было заявлено.

Таким образом, требование истца о взыскании неотработанного аванса по договорам подлежит частичному удовлетворению на основании следующего.

По договору N 007/17 от 27.07.2017 на основании выставленных счетов Заказчиком была произведена Исполнителю оплата аванса в общей сумме 1020 000 (один миллион двадцать тысяч) рублей (Платежные поручения N 917 от 03.08.2017., N 1382 от 20.11.2017 г., N 1404 от 21.11.2017 г.).

Согласно выводам эксперта стоимость фактически выполненной рабочей документации составляет 720 000 (семьсот двадцать тысяч) рублей.

Таким образом, требование о взыскании неотработанного аванса по договору N 007/17 от 27.07.2017 подлежало частичному удовлетворению в размере 300 000 руб.

По договору N 22/12/17 от 22.12.2017 Заказчиком были произведены авансовые оплаты на общую сумму 25 931 221,13 (с учетом зачета ранее выплаченных и не отработанных сумм аванса по договору N 011/17 от 26 сентября 2017 г.).

При этом, Подрядчиком были выполнены и приняты по актам КС-2 и КС-3 работы на общую сумму 18 933 078.03 руб.

Сумма неотработанного аванса Подрядчика на дату подготовки настоящего иска составляет 6 998 143,10 (шесть миллионов девятьсот девяносто восемь рублей сто сорок три тысячи рублей 10 копеек).

В соответствии с условиями договора N 020-12/17, оплата 100 % аванса в общей сумме 1 682 000 рублей была произведена Заказчиком Платежными поручениями N 40 от 19.01.2018, N 30 от 23.01.2018. N 51 от 24.01.2018. N 54 от 25.01.2018.

Вместе с тем, определенные договором работы, Подрядчиком не выполнены и не сланы Заказчику.

Сумма неотработанного аванса Подрядчика составляет 1 682 000 (один миллион шестьсот восемьдесят две тысячи) рублей.

Согласно выводам эксперта фактическое выполнение объемов работ, которые указаны в актах сдачи-приемки работ по договору N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020- 12/17 от 20.12.2017 не имеет место, так как отсутствуют акты сдачи-приемки работ.

Давая оценку выводу эксперта о фактическом выполнении объемов работ, которые указаны в актах сдачи-приемки работ по договору N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017, суд первой инстанции указал, что в адрес экспертной организации направлены все документы представленные лицами, участвующими в деле для проведения экспертизы, что подтверждается сопроводительными письмами о направлении писем в адрес экспертной организации.

Отсутствие актов сдачи-приемки работ по договору N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017 при проведении экспертизы явилось основанием для ответа эксперта на поставленный вопрос.

Кроме того, в ходе судебных заседаний суд установил, что передача документов в производство экспертного учреждения будет осуществляется строго под контролем суда, определяющего их состав и полноту и именно суд будет определять какие документы будут направлены для производства экспертизы.

Таким образом, суд первой инстанции предоставил лицам, участвующим в деле, возможность представить все необходимые, по их мнению, документы, для проведения экспертизы, которые были направлены судом в адрес экспертной организации сопроводительными письмами от 20.09.2019 и 24.09.2019.

Таким образом, требования о взыскании неотработанного аванса по договору N 22/12/17 от 22.12.2017 в размере 6 998 143,10 руб. и по договору подряда N 020- 12/17 в размере 1 682 000 руб. подлежали удовлетворению в полном объеме.

21.05.2019 г. Истец направил в адрес Ответчика претензионное письмо исх. N 52 от 21.05.2019 г., которым уведомил об одностороннем отказе от исполнения Договора на выполнение проектных работ N 007/17 от 27 июля 2017 г., Договора N 22/12/17 от 22 декабря 2017 г., Договора подряда N 020-12/17 от 20 декабря 2017 г. и требованием о возврате неотработанного аванса в общем размере 15 971 653,44 рубля 44 копейки.

Указанное письмо согласно информации с официального сайта Почты России, получено Ответчиком 29.05.2019 г., с указанной даты спорные договоры считаются расторгнутыми.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Право заказчика на отказ от исполнения договора подряда предусмотрено положениями статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в материалы дела документы, позиции сторон, экспертное заключение, принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств дела, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств выполнения ответчиком работ в установленный договором срок на сумму перечисленных денежных средств, установленный факт расторжения договора подряда и отсутствие правовых оснований для удержания ответчиком денежных средств, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца о взыскании неотработанного аванса подлежат частичному удовлетворению в размере 300 000 руб. по Договору подряда N 007/17 от 27.07.2017, в размере 6 998 143 руб. 10 коп. по Договору N 22/12/17 от 22.12.2017 г., в размере 1 682 000 руб. неотработанного аванса по Договору подряда N 020-12/17 от 20 декабря 2017.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки по Договору подряда N 007/17 от 27.07.2017 в размере 150 000 рублей; по Договору N 22/12/17 от 22.12.2017 г. в размере 4 203 310,34 рублей; по Договору подряда N 020-12/17 от 20 декабря 2017 в размере 168 200 руб.

В соответствии с 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 6.3. Договора N 007/17 от 27.07.2017 в случае нарушения срока сдачи Документации, Исполнитель по письменному требованию Заказчика обязуется выплатить неустойку в размере 0.1 % от стоимости этапа работ за каждый день просрочки, но не более 10 (десяти) % от стоимости работ по договору.

Пунктом 14.3. Договора N 22/12/17 от 22.12.2017 предусмотрена ответственность Подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, в виде уплаты по требованию Заказчика штрафной неустойки (пени) в размере 0.1% от стоимости работ, установленной п. 7.1. договора, но не более 10 %.

По условиям п. 12.4. Договора N 020-12/17 от 20 декабря 2017 Подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ, в т.ч. за задержку начала работ более чем на 3 дня и за несвоевременное завершение работ, в виде уплаты пени в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день задержки, но не более 10 % от стоимости работ.

Представленный истцом расчет подлежащей взысканию неустойки, а также период её начисления и размер, проверен судом, является правильным и не оспорен по существу ответчиком.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявление ответчика о снижении неустойки, усмотрел основания для уменьшения размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, в связи со следующим.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п.73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно абз. 2 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Таким образом, требование о взыскании неустойки подлежит частичному удовлетворению, так как суд первой инстанции посчитал возможным применить норму ст. 333 ГК РФ и снизить размер неустойки до 75 000 руб. за нарушение обязательств по Договору подряда N 007/17 от 27.07.2017; 2 101 655,17 руб. по Договору N 22/12/17 от 22.12.2017 г.; 84 100 руб. по Договору подряда N 020-12/17 от 20 декабря 2017, поскольку подлежащая ко взысканию сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств с учетом имеющихся в деле доказательств, суд посчитал такую сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения истца за счет должника.

Довод заявителя о том, что решение, принятое судом первой инстанции принято при неполном исследовании обстоятельств дела, заключение судебной экспертизы, является необоснованным и не соответствует предъявленным требованиям, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу его несостоятельности.

Довод Ответчика о том, что проектная документация была передана Истцу в срок и в полном объеме, а также фактически принята Заказчиком, не подтвержден надлежащими доказательствами и опровергается материалами дела.

Ответчиком не был представлен ни надлежаще оформленный акт сдачи-приемки работ, ни доказательств передачи или отправки Истцу проектной документации.

Кроме того, судом было установлено, что 21.05.2019 г. Истец направил в адрес Ответчика претензионное письмо исх. 52 от 21.05.2019 г., которым уведомил об одностороннем отказе от исполнения Договора и требованием о возврате неотработанного аванса.

Указанное письмо согласно информации с официального сайта Почты России, получено Ответчиком 29.05.2019 г. с указанной даты спорные договоры считаются расторгнутыми. Ответчиком в суд была представлена лишь рабочая документация, проектная документация в материалы дела так представлена и не была.

Помимо прочего, из представленного в материалы дела экспертного заключения, сделанного на основании представленной Ответчиком документации, следует вывод, что по договору от N 007/17 от 27.07.2017: проектная и рабочая документация не соответствует условиям договора на выполнение проектных работ N 007/17 от 27.07.2017 г. (не представлены концептуальный проект, проектная документация стадии П, не в полном объеме представлена рабочая документация) техническому заданию (не соответствует наименование, количество, площадь и оснащение помещений), требованиям нормативных документов в области строительства (исследовательская часть).

Стоимость фактически выполненной рабочей документации определена экспертом в размере 720 000 (семьсот двадцать тысяч) рублей.

Установив указанные обстоятельства, Судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о том, что по Договору N 007/17 от 27.07.2017 Заказчиком была произведена Исполнителю оплата аванса в общей сумме 1020 000 рублей.

Согласно выводу эксперта, стоимость фактически выполненной рабочей документации составляет 720 000 (семьсот двадцать тысяч) рублей.

На основании изложенного, требование Истца о взыскании неотработанного аванса обосновано и правомерно удовлетворено частично в размере 300 000 руб.

Довод о том, что Истцом не верно рассчитаны требования в части пеней, также является несостоятельным, поскольку представленный истцом расчет подлежащей взысканию неустойки, а также период её начисления и размер, был проверен судом первой инстанции, является правильным и не оспорен по существу Ответчиком.

Возражения на доводы апелляционной жалобы о несогласии с выводами экспертного заключения являются необоснованными.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на несогласие с выводами, сделанными в заключении судебной экспертизы, о не соответствии его требованиям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" N 73-ФЗ от 3 1.05.2001 г.

В качестве доводов в частности Ответчик приводит следующие основания:

Экспертом не представлены Документы, подтверждающие, что используемые инструменты прошли поверку, соответственно представленные измерения экспертом не могут быть достоверными и использоваться в суде.

Как следует из Экспертного Заключения (стр. 25-26) при проведении Экспертизы Экспертом использовались следующие измерительные приборы и оборудование: штангенциркуль по ГОСТ 166-89; рулетка 5-м по ГОСТ 7502-98; металлическая линейка по гост 427-75; Лазерный дальномер; лазерный дальномер Leica; фотоаппарат фирмы Canon и мобильные устройства фирмы Iphone и Samsung.

Таким образом, Экспертом указан перечень используемого при проведении экспертизы оборудования.

Утверждение в жалобе о том, что применяемые экспертом при подготовке заключения измерительные приборы не прошли поверку и сертификацию, несостоятельно, поскольку надлежащих доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, Ответчиком не представлено.

Само по себе отсутствие данных о поверке измерительных приборов не свидетельствует об отсутствие таковых, при необходимости или возникновении в этом сомнений у Ответчика имелась возможность ходатайствовать перед судом о запросе у экспертной организации данных о поверке приборов, используемых при проведении экспертизы.

Довод о том, что эксперт Орлов А.Л., в части вопросов 2 и 3, не имел права проводить исследование и давать экспертное заключение ввиду отсутствия специальных знаний по данному вопросу, чем самым нарушает ст. 16 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", является несостоятельным.

Мотивируя данный довод, Ответчик ссылается на положения ч. 2 ст. 50 ГРК РФ, в соответствии с которым юридическое лицо может быть аккредитовано на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и (или) негосударственной экспертизы результатов инженерных изысканий при условии соответствия следующим минимально необходимым требованиям: наличие по месту основной работы соответственно не менее чем пять работников, имеющих аттестацию на право подготовки заключений экспертизы проектной документации.

При этом Ответчик ссылается на требования к проведению экспертизы проектной документации, необходимой, в том числе, для получения разрешения на строительство и не учитывает, что принципы проведения судебной строительно-технической экспертизы и негосударственной экспертизы проектной документации различны.

Данные требования не имеют отношения к проведению судебной строительно-технической экспертизы.

Требования к судебно-экспертным учреждениям обозначены в ФЗ-73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Для ответа на вопросы N 1 и N 2 Экспертом проведено исследование, результаты которого отражены на стр. 27-80 Заключения.

В исследовательской части Заключения Экспертом приведены результаты сопоставительного анализа решений рабочей документации с требованиями технического задания и нормативной документации.

Все выявленные несоответствия подтверждены ссылками на пункты технического задания и нормативной документации.

Однако, ни по одному из выявленных несоответствий, Ответчиком не представлено возражений.

Таким образом, ссылки Ответчика на отсутствие у эксперта специальных познаний для дачи заключений в части вопросов N 1,2,3 со ссылкой на вышеуказанные положения ч.2 ст.50 ГК РФ, не состоятельны.

Доводы о том, что эксперт необоснованно делает свои расчеты стоимости разработки проектной и рабочей Документации с привлечением бюджетных средств и безосновательно применяет понижающий коэффициент, необоснованны.

Как следует из Экспертного заключения (стр. 68 Заключения), для ответа на поставленный вопрос N 3 Экспертом выполнен анализ условий договора N007/17 от 27.072017 с целью определения объема и стоимости работ, предусмотренных договором.

По результатам выполненного анализа Экспертом установлено, что стоимость проектной документации (концептуальный проект, проектная документация с согласованием в Роспотребнадзоре, рабочая документация) согласно условиям договора N 007/17 от 27.07.2017 составляет 1 500 000 руб., при этом в Договоре не указана стоимость проектной документации в отдельности с выделением стоимости согласования проектной документации в Роспотребнадзоре.

Как далее указывает Эксперт, ввиду отсутствия в договоре согласования о стоимости отдельных этапов работ, для определения стоимости фактически выполненных работ экспертом использована нормативная документация в части определения стоимости проектных работ - справочник базовых цен, на проектные работы в строительстве (СБЦП2001-03 Объекты жилищно-гражданского строительства. 2010 г.), которым распределение цены на разработку проектной и рабочей документации осуществляется по следующему соотношению: проектная документация-40%, рабочая документация-60%.

Экспертом указано, что данный справочник входит в федеральный реестр сметных нормативов и введен в действие с 18.11.2010 на основании Приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 28.05.2010 N 260 "Об утверждении Справочников базовых цен на проектные работы в строительстве".

Также Экспертом указано, что аналогичное распределение проектная документация-40%, рабочая документация-60% приведено в сборнике базовых цен на проектные работы для строительства, осуществляемые с привлечением средств бюджета города Москвы (МРР3.2.06.08-13).

С учетом изложенного, ввиду того, что Экспертом из технического задания по договору на проектирование не представлялось возможным определить какие разделы проектной документации, подлежали разработки, Экспертом обосновано применена методика согласно нормативной документации "Об утверждении Справочников базовых цен на проектные работы в строительстве", а также согласно "Сборнику базовых цен на проектные работы для строительства".

Суд апелляционной инстанции считает, что примененная методика при определении стоимости проектной документации является корректной, так как основана на нормативной документации, действующей на территории РФ.

Иные методики определения стоимости проектной документации, подтвержденные нормативной документацией, на сегодняшний день отсутствуют. Ввиду чего, довод Ответчика не основан на нормативных документах.

Далее при оценке потребительской ценности разработанной документации экспертом применен понижающий коэффициент "0,8".

Коэффициент применен экспертом, руководствуясь своим опытом, ввиду того, что при ответе на вопросы N 1 и N 2 им были выявлены многочисленные нарушения представленной рабочей документации, обозначенные Экспертом.

Так, согласно выводам Эксперта по данным вопросам рабочая документация не соответствует требованиям технического задания и нормативной документации, действующей на территории РФ.

Рабочая документация не согласована Заказчиком, что является нарушением п. 4. Договора N 007/17 от 27.07.2017.

Фактически производить работы согласно представленной рабочей документации не представляется возможным.

Определение методики экспертного исследования является прерогативой непосредственно самого эксперта.

В свою очередь, по утверждению Истца, потребительская ценность документации, разработанной в рамках исполнения работ по договору N 007/17 от 27.07.2017, которую не представляется возможным использовать по прямому назначению (производство работ согласно документации), равна нулю.

Довод ответчика о том, что эксперт не заявил ходатайство в суд для предоставления ему Дополнительных материалов по исследуемому делу и ввиду их отсутствия не мог сделать вывод по поставленному перед ним вопросу, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Перед Экспертом был поставлен вопрос: "Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, которые указаны в актах сдачи-приемки работ по договору N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017?".

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ст. 54 АПК РФ эксперт при подготовке заключения использует документы, которые приобщены в материалы дела.

Эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайства о представлении ему дополнительных материалов.

Эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" назначение судом экспертизы и приостановление производства по делу не исключают возможность заявления лицами, участвующими в деле, ходатайств об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов.

Все участники процесса были ознакомлены с вопросами, поставленными Судом перед Экспертом и имели возможность, в случае необходимости, приобщить необходимые, по их мнению, документы к материалам дела.

Все представленные Ответчиком материалы были предметом исследования Эксперта, о приобщении каких-либо дополнительных документов Ответчик не ходатайствовал.

Из ответа Эксперта на поставленный Судом вопрос имеется ли фактическое выполнение объемов работ, которые указаны в актах сдачи-приемки работ по договору N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017 следует, что такое не имеет место, так как отсутствуют акты сдачи-приемки работ.

Таким образом, Эксперт провел исследование, исходя из имеющейся в материалах дела документации, и дал ответы на поставленные вопросы.

Указание Ответчика о том, что Эксперт должен был отказаться от проведения исследования, суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Довод ответчика о том, что исследование по вопросу N 5 проведено экспертом безосновательно, несостоятелен.

Перед Экспертом поставлен вопрос N 5: "Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору подряда N22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N2020- 12/17 от 20.12.2017 (либо, если в условиях договора нет сведений о цене или способах ее определения, исходить из цены, которая обычно, при сравнимых обстоятельствах, взимается за аналогичные работы)?".

Согласно ст.10 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ от 31.05.2001 г" Объектами исследований являются вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.

По данному вопросу экспертом проведено исследование представленных Ответчиком в материалы дела документов, по результатам которого сделан вывод о невозможности определить объемы и стоимость фактически выполненных работ исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017, так как: отсутствует полный комплект исполнительной документации, на работы, предусмотренные решениями рабочей документацией, в связи с чем, не представляется возможным подтвердить факт, объем и качество демонтажных, скрытых и пуско-наладочных работ.

Представленная исполнительная документация на работы по договору подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 не подписана представителем Заказчика, в связи с чем, не представляется возможным подтвердить факт, объем и качество демонтажных, скрытых и пуско-наладочных работ.

К дополнительному соглашению к договору N 22/12/17 от 22.12.2017 г., уменьшающего договорную стоимость работ на 17 391 972,64 руб., не приложен сводный сметный расчет, в связи с чем, не представляется возможным определить состав работ и стоимость работ (по разделам), предусмотренных договором с учетом дополнительного соглашения.

На работы, обозначенные в договоре подряда N 020-12/17 от 20.12.2017, отсутствует документация (исполнительная, акты КС-2, справки КС-З и иная документация, имеющая отношение к работам, предусмотренным условиями указанного договора).

Ввиду указанных обстоятельств Эксперт делает вывод о том, что определить объемы и стоимость фактически выполненных работ исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору подряда N 020-12/17 от 20.12.2017 (либо, если в условиях договора нет сведений о цене или способах ее определения, исходить из цены, которая обычно, при сравнимых обстоятельствах, взимается за аналогичные работы), не представляется возможным ввиду отсутствия какой-либо документации на данные виды работ: исполнительной документации, актов КС-2, справок КС-З и иной документации, имеющей отношение к работам, предусмотренным условиями указанного договора) (стр. 164 Экспертного заключения).

При этом, невозможность (согласно промежуточным выводам Эксперта) определения стоимости выполненных работ сходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 и договору подряда N 12/17 от 20.12.2017, не отменяет возможности определения объема выполненных работ с дальнейшим определением его стоимости исходя из цены, которая обычно, при сравнимых обстоятельствах, взимается за аналогичные работы. Для этого Эксперт проводит дальнейшее исследования.

Довод ответчика о том, что исследование по вопросу N 6 основано на безосновательных выводах эксперта, выводы составлены с нарушениями нормативных актов, суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

По результатам проведения анализа представленной документации и осмотра объектов исследования, Экспертом сделаны выводы о том, что: "Работы (видимые результаты работ) проведенные в ходе выполнения работ по договору подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 не соответствуют условиям указанного договора, требованиям СНиП.

Имеются многочисленные отступления от указанных требований, ухудшающих качество работ.

Дать оценку качеству выполнения скрытых работ и работоспособности систем в целом не представляется возможным, в связи с отсутствием проектной документации и отсутствием подписанной Заказчиком исполнительной документации.

Работы, предусмотренные Договором N 020-12/17 от 20.12.2017, не подлежат идентификации, в связи с отсутствием документации" (стр. 340-341 Экспертного заключения).

В исследовательской части ответа на вопрос N 6, в столбце N 8 "Соответствие факта требованиям ТЗ и нормативной документации" таблицы N 18 и N 19, а также в приложении N l к Заключению "Фото фиксация дефектов по результатам проведения ССТЭ" Экспертом представлен перечень нарушений требований нормативной документации с указанием нормативного документа по каждому нарушению.

Экспертом проведено полное исследование с целью определения объема и качества выполненных работ.

По результатам проведенного исследования Эксперт пришел к выводу о невозможности подтверждения или опровержения факта, объема и качества выполнения демонтажных, скрытых и пуско-наладочных работ.

Экспертом определены факт, объем и качество выполнения только видимой части результатов работ, о чем указано, как в исследовательской части вопроса, так и непосредственно при ответе на поставленный вопрос: "Работы (видимые результаты работ), проведенные в ходе выполнения работ по договору подряда N 22/12/17 от 22.12.2017 не соответствуют условиям указанного договора, требованиям СНиП".

Все выявленные несоответствия отражены на фотографиях в приложении N l к Заключению "Фото фиксация дефектов по результатам проведения ССТЭ" на 100 страницах, общее количество фотографий с выявленными нарушениями составляет 400 фотографий, однако Ответчик не дает ни одного возражения по сути поставленного вопроса.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необоснованным указание Ответчика, пояснить каким образом Эксперт определял несоответствие и дефекты выполненных работ.

Все вопросы относительно заключения Эксперта Ответчик имел возможность задать непосредственно Эксперту в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Доводы ответчика о том, что исследование по вопросам N 7 и N 8 основаны на безосновательных выводах эксперта, выводы составлены с нарушениями нормативных актов, несостоятельны, поскольку Ответчиком не дано ни одного конкретного замечания по выводам, изложенным в заключении Эксперта, что указывает на необоснованность изложенных им в апелляционной жалобе доводов.

Суд апелляционной инстанции считает корректными выводы Эксперта по вопросу N 7 о том, что отступления являются следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства и отделки; отступлением от требований нормативной документации; отступлением от решений рабочей документации; отступлением от требований технического задания, подтверждается, в том числе, приложением N 1 к Заключению "Фото фиксация дефектов по результатам проведения ССТЭ", а также таблицами 1 8 и 19 в Заключении.

Выводы Эксперта по вопросу N 8 основаны на выявленных в результате осмотра объектов исследования дефектах, в Заключении на стр. 395-397 приведена таблица с указанием видов и объемов работ, которые выполнены некачественно (видимые результаты работ).

Также, на стр. 397, Эксперт поясняет следующее: "Ввиду отсутствия комплекта исполнительной документации и выявленными несоответствиями в представленной исполнительной документации и фактически выполненными работами, Эксперт не может точно определить производителей и марки материалов и оборудования, примененных при производстве работ.

Таким образом, определить стоимость работ, выполненных некачественно, не представляется возможным".

Суд апелляционной инстанции считает необходимым пояснить, что невозможность определения всего объема некачественно выполненных работ (демонтажные, скрытые, пуско-наладочные и другие виды работ, не подлежащие визуальной фиксации) не исключает возможности дать оценку качества видимого результата работ, что и было сделано Экспертом при ответах на вопросы N N 6,7,8.

Довод о том, что эксперт не мог рассчитать стоимость устранения недостатков, а также что определенная им стоимость устранения не надлежащим образом выполненных работ не подкреплена, несостоятелен, поскольку в Заключении на стр. 413-414 отмечена невозможность определения стоимости работ по устранению дефектов в договорных расценках, в связи с чем Эксперт выполнил расчет стоимости устранения выявленных дефектов с использованием территориальных сметных нормативов для Москвы (далее ТСН).

В Заключении подробно описано, почему Экспертом применены территориальные сметные нормативы для Москвы: "В сметных нормативах ТСН учтен полный комплекс операций, необходимых для выполнения определенного вида работ в усредненных условиях. Составленные на их основе нормы и расценки на строительные конструкции и работы, нормы и расценки на ремонтно-строительные и монтажные работы, а также содержащиеся в них нормативные показатели расхода ресурсов являются усредненными".

Также Экспертом подробно описана методика определения стоимости устранения выявленных дефектов: "Затраты на материалы и оборудование приняты по сборникам ТСН2001 и в случае отсутствия наименований ресурсов на основании данных мониторинга рынка в текущем уровне цен. Для таких позиций транспортные расходы приняты в размере 594 для материалов и 394 для оборудования, заготовительно-складские соответственно 294 и 1,2%. Для перевода в текущий уровень цен из базового по состоянию на 01.01.2000, а также учета накладных расходов и сметной прибыли приняты индексы пересчета для ремонтных работ на июнь 2019 г."

Сводные и локальные сметные расчеты для устранения выявленных недостатков приведены в приложении N 2 к Заключению.

Вместе с тем, в своих замечаниях Ответчик не приводит каких-либо доводов и ссылок на нормативные акты, свидетельствующие о том, что Эксперт при проведении исследования должен был руководствоваться иными нормативными актами, а также о том, что примененные Экспертом методики некорректны.

Доводы ответчика о том, что исследование вопроса N 10 основано на безосновательном выводе и исследовании вопросов N 5 и N 6, с множественными нарушениями правил обмерных работ и ФЗ N 73-ФЗ от 31.05.2001 г., несостоятельны, поскольку по вопросам N 1-9 Ответчиком не дано ни одного конкретного замечания по сути поставленных перед Экспертом вопросов, а также не указано на наличие в проведенном им исследовании нарушений требований законодательства и нормативно-правовых актов.

Доводы Ответчика не подтверждены надлежащими доказательствами, ввиду чего подлежат отклонению как необоснованные.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы Ответчика полностью повторяют выводы из ранее представленного им в материалы дела Заключения специалистов (Рецензия) N 3081 от 27.01.2020 г. подготовленного НП "САМОРЕГУЛИРУЕМАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТОВ".

Судом первой инстанции была дана оценка представленной Ответчиком Рецензии.

Так, суд первой инстанции, правомерно указал, что отзыв на экспертное заключение, не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, объективно подтверждающего неверность заключения по результатам судебной экспертизы.

Рецензирование результатов судебной экспертизы законодательством не предусмотрено.

Представленная в дело рецензия является личным мнением специалиста по конкретному вопросу, что не может опровергать заключение судебного эксперта, давшего подписку о том, что предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ.

Представленное заключение специалиста не может опровергать заключение эксперта, поскольку является мнением не участвующего в деле лица в поддержку одной из сторон судебного процесс и с точки зрения процессуального законодательства не является заключением эксперта (ст. 86 АПК РФ) либо консультацией специалиста (ст. 87.1 АПК РФ).

В свою очередь представленное в материалы дела Экспертное заключение соответствует по форме и содержанию, установленным процессуальным законом требованиям (ст. 86 АПК РФ), к заключению приложена подписка экспертов об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, следовательно, данное экспертное заключение является надлежащим доказательством по данному делу.

В данном случае сомнений в правильности или обоснованности назначенной в рамках рассмотрения данного дела судебной строительно-технической экспертизы не имеется.

Оценивая результаты экспертного заключения, суд первой инстанции правомерно признал их достоверными.

Ходатайства о проведении дополнительной, повторной экспертизы сторонами не было заявлено.

Ходатайства о вызове эксперта в суд для дачи пояснений сторонами также не было заявлено.

При этом Ответчик в своей жалобе ссылается не на незаконность обжалуемого судебного акта, а выражает несогласие с произведенной судами оценкой доказательств, по доводам, ранее изложенным им в возражениях на Экспертное заключение.

Указанные доводы уже являлись предметом исследования, при рассмотрении дела в суде первой инстанции и им была дана надлежащая правовая оценка.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушения норм материального и процессуального права, основанием для отмены принятого судебного акта, отсутствуют.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2020 года по делу N А40-159580/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова П.А. Порывкин