Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2020 г. N 07АП-3054/20 по делу N А67-9388/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 ноября 2020 г. N Ф04-4398/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

25 июня 2020 г.

Дело N А67-9388/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2020 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Кривошеиной С.В.,

Павлюк Т.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лиана" (N 07АП-3054/2020) на решение Арбитражного суда Томской области от 17.02.2020 по делу N А67-9388/2019 (судья Л.М. Ломиворотов) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лиана" (ИНН 7017368726, ОГРН 1157017000470, 634009, г. Томск, ул. К. Маркса, 18) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384, 634069, г. Томск, пр. Ленина, 111) о признании незаконным решения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление образования Администрации Томского района (634009, г. Томск, пер. Кооперативный, 2а), Управление имущественных отношений Администрации ЗАТО Северск (636000, Томская область, г. Северск, ул. Лесная, 11а), Департамент образования администрации Города Томска (634021, г. Томск, ул. Шевченко, 41а), Департамент государственного заказа Томской области (634041, г. Томск, пр. Кирова, 41),

В судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью "Лиана": Рязанский А.А. по доверенности от 06.11.2019 (по 31.12.2020),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области: Кончиц Н.С. по доверенности от 28.01.2020 (до 25.01.2021),

от Управления имущественных отношений Администрации ЗАТО Северск: Мельник Е.В. по доверенности от 17.02.2020 (по 31.12.2020),

от Департамента государственного заказа Томской области: Гензе А.И. по доверенности от 01.06.2020 (до 31.12.2020).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лиана" (далее - ООО "Лиана", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Томское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 10.07.2019 по делу N 070/06/106-83/2019 (03- 10/82-19).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом к участию в деле привлечены: Управление образования Администрации Томского района, Управление имущественных отношений Администрации ЗАТО Северск, Департамент образования администрации Города Томска, Департамент государственного заказа Томской области.

Решением Арбитражного суда Томской области от 17.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Лиана" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новое решение об удовлетворении требований общества.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что требования, предъявляемые к поставляемому товару в техническом задании к электронному аукциону, являются избыточными и ведут к сужению конкуренции.

Несоответствие поставленного товара требованиям контракта также подтверждает тот факт, что товар, который бы соответствовал всем характеристикам, предъявляемым заказчиками, не существует. Данный довод подтверждается экспертным заключением ООО "Интант", представленным Администрации МАОУ Школа "Перспектива".

В отзывах на апелляционную жалобу Томское УФАС России, Департамент государственного заказа Томской области, Управление имущественных отношений Администрации ЗАТО Северск просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К апелляционной жалобе ее податель приложил копии экспертного заключения ООО "Интант" и заключения Департамента образования администрации Города Томска проведения экспертизы, результатов, предусмотренных муниципальным контрактом от 22.07.2019 N Ф.2019.280044, предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в части их соответствия условиям контракта от 02.12.2019.

В судебном заседании представитель заявителя ходатайствовал о приобщении приложенных к апелляционной жалобе документов к материалам дела.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Представитель общества не указал уважительные причины невозможности представления указанных документов суду первой инстанции.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения ходатайства суд не установил, отказал в приобщении копий документов, приложенных к апелляционной жалобе, к материалам дела в качестве дополнительных доказательств, возвратил их представителю ООО "Лиана" в судебном заседании.

Определением от 23.04.2020 в соответствии с постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821 судебное разбирательство по апелляционной жалобе ООО "Лиана" перенесено на 17.06.2020 на 10 час. 15 мин.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей Управления образования Администрации Томского района и Департамента образования администрации Города Томска.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, а представители Томского УФАС России, Управления имущественных отношений Администрации ЗАТО Северск, Департамента государственного заказа Томской области - доводы отзывов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 18.06.2019 Департаментом государственного заказа Томской области на официальном сайте Единой информационной системы опубликовано извещение N 0165200003319000144 и документация о проведении электронного аукциона с объектом закупки "Поставка цифрового оборудования для создания Центров образования цифрового и гуманитарного профилей в рамках регионального проекта "Современная школа" Национального проекта "Образование" в 2019 году" (далее - электронный аукцион).

03.07.2019 в Томское УФАС России от ООО "Лиана" поступила жалоба на действия заказчиков электронного аукциона: Управления образования Администрации Томского района, Управления имущественных отношений Администрации ЗАТО Северск, Департамента образования администрации города Томска, Департамента государственного заказа Томской области, в обоснование которой общество указало, что аукционная документация ограничивает конкуренцию, так как содержит избыточные требования, необъективное описание предметов закупки; установлены параметры, не позволяющие определить точные характеристики предмета закупки; заказчиками в аукционную документацию включены требования, которые свидетельствуют о конкретном производителе товара.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом 10.07.2019 вынесено решение по делу N 070/06/106-83/2019 (03-10/83-19), которым жалоба общества признана необоснованной.

Полагая, что решение не соответствуют требованиям законодательства, ООО "Лиана" обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям антимонопольного законодательства и отсутствии оснований для признания его незаконным.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Согласно частям 1 и 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица.

Из содержания пункта 3.27 Административного регламента следует, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Таким образом, торги могут быть признаны недействительными в случае, когда допущены такие существенные нарушения закона, которые могли повлиять на определение результата торгов и ограничение (устранение) конкуренции.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ)).

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

На основании пункта 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в документации о закупке объекта закупки используется описание показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, соответствующих потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В то же время частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ определено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Положениями частей 1, 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Таким образом, по смыслу приведенных норм права заказчику при формировании технического задания предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. При этом целью правового регулирования проведения конкурентных процедур является не обеспечение доступа к закупке как можно большему количеству участников, а качественное удовлетворение потребностей государственного заказчика на основе конкуренции.

По мнению ООО "Лиана", требования, предъявляемые к поставляемому товару в техническом задании к электронному аукциону, являются избыточными и ведут к сужению конкуренции, а именно:

- "Ноутбук Тип 1" свойств "Сенсорный экран", "Угол поворота сенсорного экрана на 360 градусов", "вес не более 1,6 кг", "Тип видеоадаптера-интегрированный видеоадаптер" "Сохранение работоспособности при попадании влаги", наличие "Противоскользящих и смягчающих ударов элементов на корпусе";

- "Ноутбук Тип 1" "Ноутбук Тип 2" "Ноутбук Тип 3" наличие накопителя SSD, времени непрерывной работы от встроенного аккумулятора не менее 7 часов,

- "Шлем виртуальной реальности" наличие не менее 2 базовых станций адаптеров для их питания и штативов для их крепления,

- "Интерактивная доска" наличие интегрированного датчика освещённости для автоматической коррекции яркости подсветки (имеется лишь у одного производителя отвечающего требованиям заказчика (интерактивная панель "TeachTouch 4.0 SE 65", встроенных средств дистанционного управления рабочими параметрами устройства через внешние системы, порта Stereo 3.5 mm out, время отклика матрицы экрана не менее 8 млс, яркость экрана (при измерении с установленным защитным стеклом) не менее 350 кд/м2.

Однако требования к товару установлены, в том числе в соответствии с Каталогом товаров и услуг, Примерным перечнем оборудования для внедрения целевой модели цифровой образовательной среды в общеобразовательных организациях в рамках реализации Федерального проекта "Цифровая образовательная среда" Национального проекта "Образование" (Письмо Минпросвещения России от 16.04.2019 МР-507/02), а также потребностями заказчиков.

Как верно отметил суд первой инстанции, заказчиками при описании объекта закупки правомерно использованы соответствующие закупаемому товару позиции Каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон N 44-ФЗ предоставляет заказчику право использовать при описании объекта закупки показатели и требования, отвечающие потребностям заказчика, при условии обеспечения принципа конкуренции.

При формировании технического задания заказчику в рамках Закона N 44-ФЗ предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. При этом Закон N 44-ФЗ не обязывает заказчика при формировании документации о закупке указывать ссылки на ГОСТ и иный стандарты.

В пункте 3.1 Технического задания установлено, что функциональные, технические и качественные характеристики товара, эксплуатационные характеристики поставляемого товара и иные показатели товара должны соответствовать техническому заданию, условиям контракта и действующему законодательству Российской Федерации, требованиям ГОСТов, ТУ, СанПинов.

Доводы заявителя относительно технических характеристик по пунктам 1, 2 "Ноутбук", пункту 5 "Шлем виртуальной реальности", пункту 8 "Интерактивная доска" в документации об электронном аукционе, правомерно отклонены судом первой инстанции, так как не представлены документальные подтверждения обоснованности приведенных доводов, в том числе, подтверждающих отсутствие в свободной продаже товаров с указанными характеристиками.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, из документации об аукционе не следует, что осуществление закупки производится среди производителей товара. В связи с этим участником закупки может выступать любое лицо, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и требованиям заказчика.

Судом первой инстанции принято во внимание, что на участие в аукционе подано четыре заявки, что опровергает утверждение заявителя об указании в аукционной документации требований к несуществующему товару и ведут к сужению конкуренции.

Заявителем не представлено документальных подтверждений обоснованности приведенных им доводов, в том числе, в части невозможности подготовки заявки на участие в аукционе и ограничения количества участников закупки, а также документов и сведений, свидетельствующих о нарушении заказчиком норм Закона о контрактной системе.

При изложенных обстоятельствах, с учетом вышеуказанных положений материального права, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что антимонопольный орган правомерно признал необоснованной жалобу ООО "Лиана".

Поскольку оспариваемые решение принято в соответствии с требованиями законодательства, оснований для удовлетворения заявленных ООО "Лиана" требований у суда первой инстанции не имелось.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства и довода, не свидетельствует о том, что они не оценивались судом.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 17.02.2020 по делу N А67-9388/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лиана" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

С.В. Кривошеина Т.В. Павлюк