Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 г. N 08АП-2789/20 по делу N А70-17131/2019

город Омск

26 июня 2020 г.

Дело N А70-17131/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2789/2020) общества с ограниченной ответственностью "Центр строительных технологий" на решение от 31.01.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70- 17131/2019 (судья Михалева Е.В.), по иску государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление автомобильных дорог" (ИНН 7203001860, ОГРН 1027200824353) к обществу с ограниченной ответственностью "Центр строительных технологий" (ИНН 8904071391, ОГРН 1138904000509) о взыскании 1 253 447 руб. 07 коп.,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного казенного учреждения "Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа, Счетной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа, общества с ограниченной ответственностью "Уренгойдорстрой", общества с ограниченной ответственностью "НПФ "Дорцентр",

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителя общества с ограниченной ответственностью "Центр строительных технологий" - Бухмина А.А. по доверенности от 11.10.019,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление автомобильных дорог" (далее - истец, ГКУ ТО "УАД") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью "Центр строительных технологий" (далее - ответчик, ООО "ЦСТ") с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 1 253 447,07 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту N 267/02 от 16.12.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГКУ "Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа, Счетная палата Ямало-Ненецкого автономного округа, ООО "Уренгойдорстрой", ООО "НПФ "Дорцентр".

Решением от 31.01.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-17131/2019 иск удовлетворен частично. С ООО "Центр строительных технологий" в пользу ГКУ ТО "УАД" взыскан штраф в размере 100 000 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ЦСТ" обратилось с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал, что поскольку контрактом от 16.12.2016 N 267/02 гарантийный срок не установлен, следовательно, требования, связанные с недостатками результата работ, могли быть предъявлены истцом ответчику в пределах двух лет со дня подписания акта сдачи приемки работ, то есть до 23.12.2018, но иск был предъявлен в сентябре 2019 г. Работы по установке барьерного ограждения приняты истцом до заключения контракта с ООО "ЦСТ", вывод суда первой инстанции о распространении действия контракта на отношения сторон до даты его заключения ошибочен, сделан без учета фактических обстоятельств дела и неправильного применения норм права. Кроме того, материалами дела подтверждается, что в момент контрольно-измерительных мероприятий по проверке толщины балок барьерного ограждения в декабре 2016 г. их толщина составляла 3 мм, что соответствует проектно-сметной документации.

От ГКУ ТО "УАД" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ГКУ "Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Истец, третьи лица, извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзывы на нее, материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Фактические обстоятельства по делу установлены судом полно и правильно.

между ГКУ ТО "УАД" (заказчик) и ООО "ЦСТ" (исполнитель) заключен государственный контракт N 267/02 от 16.12.2016 на оказание услуг по проведению строительного контроля на объекте "Строительство автомобильной дороги "Сургут-Салехард, участок Надым-Салехард, км 100 - км 1060" (далее - контракт).

Срок оказания услуг определен с момента заключения контракта до 30.09.2019 (пункт 7.1. контракта).

Согласно пункту 3.2 контракта исполнитель осуществляет строительный контроль за выполнением дорожных работ на объекте строительства, проверку соответствия проектных решений и требований нормативно-технической документации, применяемых дорожно-строительных материалов, конструкций, изделий и оборудования, включая проверку наличия документов, удостоверяющих их качество, организует проведение собственных испытаний и измерений.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта проведение строительного контроля на объекте осуществляется исполнителем в соответствии с ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах", в соответствии с требованиями проектно-сметной документации, действующими в дорожной отрасли руководящими нормативными и рекомендательными документами и правилами приемки работ при строительстве и ремонте, согласно "Перечню ответственных конструкций, а также работ, скрываемых последующими видами работ, за сооружением которых осуществляется строительный контроль ответственными должностными лицами" (приложения N 2.1, 2.2 к контракту).

В соответствии с техническим заданием к контракту в состав основных услуг исполнителя входит, в частности, проверка правильности проведения подрядчиками входного контроля качества строительных материалов, конструкций и изделий, участие в комиссиях по освидетельствованию, проведение выборочных испытаний; контроль соответствия объемам, заложенным в проектной документации; контроль качества строительно-монтажных работ, в том числе, контроль соответствия выполняемых строительно-монтажных работ утвержденной проектной документации, контроль за соблюдением технологических регламентов, в том числе инструментальный контроль, контроль с проведением испытаний; приемочный контроль работ, подписание актов промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствования работ.

В соответствии с пунктом 4.1.6 технического задания к документам постоянного контроля при проведении строительного контроля относятся результаты обследования сооружения перед приемкой в эксплуатацию.

По окончании строительства исполнитель представляет отчет на бумажных носителях, фотоотчет и отчет на электронных носителях, включающий оба отчета, упомянутых в настоящем пункте.

Дополнительным соглашением N 6 от 05.12.2018 контракт расторгнут в связи с исполнением сторонами обязательств по контракту: услуги по контракту исполнителем оказаны, а ответчиком приняты и оплачены.

На основании Закона автономного округа от 21.12.2015 N 138-ЗАО "О Счетной палате Ямало-Ненецкого автономного округа", пункта 6.4 Плана работы Счетной палаты автономного округа на 2018 год, распоряжений Счетной палаты автономного округа от 23.04.2018 N 53-КМ "О проведении контрольного мероприятия", от 23.04.2018 N 54-КМ "О проведении проверки", удостоверений на право проведения проверки от 23.04.2018 N 28, от 07.11.2018 N 52/1 Счетной палатой Ямало-Ненецкого автономного округа в рамках контрольного мероприятия "Проверка правомерности и эффективности использования бюджетных средств, направленных на строительство автомобильной дороги "Сургут- Салехард, участок Надым-Салехард, км 1000 - км 1060, км 1060 - км 1120"" проведена проверка в государственном казенном учреждении "Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа".

В ходе проверки Счетной палатой Ямало-Ненецкого автономного округа установлено, что в отчете по проведению строительного контроля ответчиком за период с 01.10.2017 по 31.10.2017 в рамках выполнения строительно-монтажных работ по государственному контракту от 30.03.2013 N 79/02 не зафиксирован факт замены на участках с ограждением типа У3 балок СБ-2 толщиной 4 мм на балки СБ-2 толщиной 3 мм и на участках с ограждением типа У2 балок СБ-2 толщиной 3 мм на балки СБ-2 толщиной 2,5 мм.

При этом в дневнике инженера службы строительного контроля (форма Ф-2) отмечено о проведении контроля за технологией выполнения работ и применением строительных материалов.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 25.12.2018.

В связи с выявленным фактом нарушения ответчиком обязательств по контракту, установленных пунктами 3.1, 3.2 контракта, истец начислил штраф на основании пункта 6.7 контракта в размере 1 253 447,07 руб. и направил претензию N 6237/06 от 06.08.2019 с требованием о добровольной уплате штрафа.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия, осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Под услугами понимается деятельность исполнителя, создающая определенный полезный эффект не в виде овеществленного результата, а в виде самой деятельности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частями 6, 7 статьи 34 федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно положениям Типового проекта серии 3.503-1-89 (выпуск 2 изделия рабочие чертежи) толщина балок ограждения указана 4 мм.

Согласно Пояснительной записке (том 2, раздел 1, книга 1 автомобильная дорога, шифр 300/12-ДХ - ПЗ АД), выполненной ООО "НПФ" "Дорцентр" в 2015 году, на листе 28 указано, что толщина балок барьерного ограждения должна составлять 3 мм (ТП 3.503- 1-89) и иметь удерживающую способность У-2 и У-3. Кроме того, в ПСД имеются указания, что барьерное ограждение должно соответствовать требованиям следующим документам (лист 27): ГОСТ Р 52289-2004 "Правила применения дорожных знаков, разметки, светофоров, дорожных ограждений и направляющих устройств"; ТП серии 3.503.1-89.2 "Ограждения на автомобильных дорогах"; ГОСТ 26804-86 "Ограждения дорожные металлические барьерного типа. Технические условия"; ГОСТ Р 52607-2006 "Технические средства организации дорожного движения. Ограждения дорожные удерживающие боковые для автомобилей. Общие технические требования".

Согласно актам освидетельствования скрытых работ от 14.08.2016, 16.08.2016, 07.10.2016, представленных истцом в материалы дела, толщина балок составила 2,5 мм, что не соответствует проектной документации.

Аналогичная толщина балок установлена и контрольными замерами Счетной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа.

Согласно пункту а.2) раздела 6 "Основные функции организации, осуществляющей работы по строительному контролю" ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах" (принят и введен в действие на основании распоряжения Федерального дорожного агентства от 23.11.2009 N 485-р) к основным функциям организации, осуществляющей строительный контроль на объекте, относятся выполнение всех работ в полном соответствии с требованиями договора (контракта) и технического задания.

Пунктом 3.4 раздела 3 контракта от 16.12.2016 N 267/02 предусмотрено обязательство исполнителя обеспечить своевременное информирование заказчика и технического заказчика обо всех нарушениях, выявленных при осуществлении строительного контроля за объектом строительства.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в отчете за 2016 год по проведению контроля ответчиком не зафиксирован факт замены на участках с ограждением типа У2 балок СБ-2 толщиной 3 мм на балки СБ-2 толщиной 2,5 мм.

При этом, судом отклонены доводы ответчика о том, что на момент строительного контроля факт замены балок отсутствовал, поскольку замена элементов барьерного ограждения проведена уже после составления отчета.

Согласно акту КС-2 от 31.10.2017 N 1, акту приемки выполненных работ за октябрь 2017, исполнительной ведомости N 3 за октябрь 2017 к государственному контракту от 15.08.2017 N Ф.2017.346911 ООО "Уренгойдорстрой" на местоположении 1013+076,92 - 1013+346,92 км участка автомобильной дороги Сургут - Салехард, участок Надым-Салехард км 1000 + 000 -км - 1015+00 была осуществлена замена отдельных секций металлического барьерного ограждения 11-ДО 2.0-190кДЖ, У2 толщиной балки 4 мм в количестве 10 м.п.

В соответствии с актом КС-2 от 30.11.2017 N 1, актом приемки выполненных работ за ноябрь 2017 и исполнительной ведомости N 3 выполненных работ за ноябрь 2017 ООО "Уренгойдорстрой" на местоположении 1013+383 - 1013+ 635 была осуществлена замена отдельных секций металлического барьерного ограждения 11-ДО 2.0-190 кДЖ, У2, толщиной балки 4 мм (оцинкованное, холодное цинкование, шаг стоек 2-м в количестве 10 п.м.

Следовательно, замена барьерного ограждения в рамках государственного контракта от 15.08.2017 N Ф.2017.346911 была осуществлена на барьерное ограждение в соответствии с проектной документацией, толщиной секции 4 мм.

При этом, ссылка ответчика на письмо ГУ МВД России от 11.11.2015 N 13/6-7946 не свидетельствует о согласовании именно толщины балок, так как данным письмом ГУ МВД России рассмотрены технические условия.

Из письма от 15.02.2016 N 27 следует, что ГКУ "Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа" согласовало применение барьерного ограждения при строительстве объекта "Автомобильная дорога Сургут-Салехард, участок Надым-Салехард, км 1000 - км. 1060" изготовленного по ТУ производителей при условии соблюдения основных прочностных характеристик удерживающей способности и шага стоек, соответствующих требованиям ГОСТ Р 52607-2006 и проектной документации.

Доводы ответчика о том, что обязательственные правоотношения между заказчиком и поставщиком начинаются исключительно с момента заключения контракта, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 5.4 контракта от 16.12.2016 N 267/02 услуги по объемам работ, выполненных по контракту на строительно-монтажные работы от 30.03.2013 N 79/02 с 01.01.2016 до даты заключения настоящего контракта, предоставляются в виде отдельного отчета в соответствии с макетом (приложение N1 к техническому заданию 1.1), для подтверждения качества принятых строительно-монтажных работ.

Таким образом, в настоящем случае условиями контракта предусмотрена обязанность исполнителя осуществить контроль работ, выполненных до заключения контракта.

Заявитель жалобы указывает на пропуск истцом срока исковой давности.

По пункту 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком (пункт 1 статьи 197 ГК РФ).

По пункту 1 статьи 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

Суд первой инстанции, оценив условия контракта в соответствии со статьей 431 ГК РФ, пришел к правомерному выводу, что сторонами заключен контракт возмездного оказания услуг, отношения по которому подлежат регулированию положениями главы 39 ГК РФ. Несостоятельным при этом является довод ответчика о том, что между сторонами сложились правоотношения, регламентированные главой 37 ГК РФ о договоре подряда, поскольку осуществление ответчиком действий по определению стоимости строительных работ на объекте (составление сметы) не могло привести к созданию готовой продукции или новой вещи, что является определяющим для квалификации правоотношений как подрядных.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности оснований для привлечения исполнителя к ответственности в виде взыскания штрафа.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ в силу несоразмерности размера штрафа последствиям нарушения обязательства.

Согласно положениям пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Суд первой инстанции, учитывая характер нарушения, пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения размера штрафа до 100 000 рублей.

Самостоятельных доводов относительно применения судом статьи 333 ГК РФ апелляционная жалоба не содержит. В отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции в этой части решение суда не проверяет (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.01.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70- 17131/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова А.В. Веревкин