Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2020 г. N 15АП-6462/20 по делу N А53-18290/2019

город Ростов-на-Дону

25 июня 2020 г.

дело N А53-18290/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от АО "Ростовское": Алексеенко Д.Ю., паспорт, по доверенности от 11.02.2020,

от Ростовского УФАС: Хребтиков Р.Р., паспорт, по доверенности от 25.11.2019 N 76,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Ростовское"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2020 по делу N А53-18290/2019

по заявлению акционерного общества "Ростовское", ОГРН 1096165002229, ИНН 6165155494

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным решения N 4493/04 от 27.03.2019

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Эксперт+",

УСТАНОВИЛ:

АО "Ростовское" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган, Ростовское УФАС) с заявлением о признании недействительным решения управления от 27.03.2019 N 4493/04 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения ООО "ЭКСПЕРТ+" законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ЭКСПЕРТ+".

Решением суда от 13.08.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 15.10.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы отсутствием доказательств того, что оспариваемое решение управления не соответствует закону и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.01.2020 решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2019 по делу N А53-18290/2019 отменены; дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что отклоняя доводы общества о том, что реклама ООО "Эксперт+" порочит деловую репутацию заявителя, суды исходили из того, что листовка не содержит наименования заявителя, либо ссылок на жилые микрорайоны и их адреса, в которых производилась застройка АО "Ростовское". Суды не рассмотрели данный довод с позиции обычного потребителя, не выяснили, какое представление о существе представляемых услуг в отношении какого дома создают у него данные высказывания. Какие ожидания формируют у потребителя указанные в листовке фразы. Суды также не дали надлежащей оценки доводам общества о том, содержит ли реклама информацию, которая не соответствует действительности, вводит ли указанная в рекламе информация потребителей в заблуждение относительно условий оплаты за предоставляемую услугу, а, следовательно, является ли спорная реклама надлежащей.

Принятым по результатам нового рассмотрения дела решением от 05.03.2020 суд отказал в удовлетворении заявленных АО "Ростовское" требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Ростовское" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что ООО "Эксперт+" допущено нарушение при распространении ненадлежащей рекламы.

В судебное заседание не явились представители ООО "Эксперт+", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие ООО "Эксперт+".

Представитель АО "Ростовское" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные обществом требования.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 16 час. 30 мин. 16.06.2020. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности жалобы.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение АО "Ростовское" (вх. N 3335 от 05.03.2019) относительно ненадлежащей, по его мнению, рекламы ООО "Эксперт+".

Общество указало, что в период с ноября по декабрь 2018 года в почтовые ящики жильцов четырех построенных обществом "Ростовское" многоквартирных домов в микрорайоне "Суворовский" г. Ростова-на-Дону (всего 1 490 квартир) распространены рекламные листовки, содержащие следующую информацию:

"Купил квартиру в новостройке? Верните до 10% стоимости квартиры nedostatkam.net. Осмотр и выявление дефектов отделки БЕСПЛАТНО! Строительно-техническая экспертиза. Полное юридическое сопровождение 8(863)309-00-39, ул. Пушкинская, 72А офис 9".

Решением от 27.03.2019 N 4493/04 управление отказало в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Считая незаконным решение Ростовского УФАС, АО "Ростовское" оспорило его в судебном порядке.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти (органа местного самоуправления) необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 15 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508) антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с данными Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления.

При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела (пункт 16 Правил N 508).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 17 Правил N 508 антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Рекламой считается информация, которая призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Информация, которая удовлетворяет совокупности перечисленных признаков, является рекламой, выделяет объект рекламы из массы сообщений, характеризует его дополнительно отличительными потребительскими качествами, преимуществами на рынке товаров и услуг, создавая спрос и побуждая покупателей и потребителей к заключению сделки.

Важным признаком рекламы является ее распознаваемость, которая означает, что та или иная информация воспринимается именно как реклама независимо от формы, способа ее распространения, без применения технических средств и независимо от наличия или отсутствия специальных знаний у потребителей.

Кроме того, размещение информации на возмездной или безвозмездной основе, а также намерения лиц, которые размещают ту или иную информацию, не являются критериями для ее отнесения к рекламе.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"", следует, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В части 4 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 2 части 2, пунктом 12 части 3, пунктом 20 части 3 и частью 7 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается, в том числе, реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; содержит не соответствующие действительности сведения о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара; содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с письмом ФАС России от 13.02.2015 N АД/6320/15 "О рекламе в сети "Интернет" не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров (оказываемых услугах), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта о реализуемых товарах (оказываемых услугах), ассортименте, правилах пользования. Сайт www.nedostatkam.net является официальным сайтом ООО "Эксперт+", в этой связи требования Федерального закона "О рекламе" не будут распространяться на информацию, размещенную на официальном сайте данной компании.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, довод заявителя о том, что спорная рекламная листовка нарушает требования части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", поскольку в ней отсутствует часть существенной информации, потребители вводятся в заблуждение относительно наличия у рекламодателя возможности возврата части стоимости квартир не нашел своего подтверждения.

Довод заявителя о том, что ООО "Эксперт+", заявляя в своей рекламе о наличии дефектов во всех квартирах ЖК "Суворовский и ЖК "Платовский" порочит его деловую репутацию, отклонен судом первой инстанции, поскольку представленная в материалы дела копия листовки не содержит наименования заявителя, либо ссылок на жилые микрорайоны и их адреса, в которых производилась застройка АО "Ростовское".

Суд первой инстанции полагает, что из формулировки "Верните до 10% стоимости квартиры" не следует утверждение о гарантированном возврате денежных средств после проведенной экспертизы, а указывается лишь на возможность возврата денежных средств за некачественный ремонт; данная формулировка также не содержит безусловное утверждение рекламодателя о гарантии возврата денежных средств либо о положительном результате по возврату денежных средств.

Спорная информация не содержит утверждений, которые способны причинить ущерб чести, достоинству или деловой репутации гражданина либо юридического лица, а именно: о нарушении каким-либо лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, о неправильном, неэтичном поведении какого-либо лица в личной, общественной или политической жизни, о недобросовестности какого-либо лица при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, - то есть не содержит порочащих сведений.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что распространенная ООО "ЭКСПЕРТ+" информация в виде листовок (т. 1, л. д. 21), размещенная на сайте информация (т. 1, л. д. 28) отвечает всем признакам рекламы.

Антимонопольный орган не провел проверку информации, распространенной на указанных листовках, на предмет наличия квалифицирующих признаков рекламы, а также добросовестности и достоверности, т.е. не оценил соответствие распространенной третьим лицом по данному делу рекламы требованиям законодательства о рекламе.

Вся распространяемая реклама должна оцениваться с точки зрения ее восприятия обычными потребителями, не обладающими специальными познаниями в сфере рекламного законодательства и рассчитывающими на безусловность и достоверность всей изложенной в рекламе информации.

В решении суд первой инстанции указал, что согласно информации, опубликованной на официальном сайте ООО "Эксперт+" www.nedostatkam.net, услуги по осмотру квартиры, строительной экспертизе при комплексе работ в комплекте "Без предоплат" являются бесплатными.

Вместе с тем, текст листовки содержит следующую информацию: "Осмотр и выявление дефектов отделки бесплатно!".

Таким образом, из листовки не следует, что возмездность услуги по осмотру и выявлению дефектов зависит от выбранного комплекта услуг.

При этом, на сайте ООО "Эксперт+" при комплексе работ в комплекте "ЭКСПЕРТ" стоимость осмотра составляет 2 тыс. рублей, что не соответствует утверждению о безвозмездности услуги по осмотру и выявлению дефектов отделки и свидетельствует о недостоверности содержащейся в рекламе информации.

Фактически такая информация вводит потребителя в заблуждение относительно стоимости услуг.

Анализ и сравнение представленных в дело скриншотов показал, что в рекламе указывается, что услуги по осмотру и выявлению дефектов отделки бесплатны, фактически же - плата предусмотрена (т. 1, л. д. 28).

Суд кассационной инстанции указал, что это вводит жильцов, в чьи почтовые ящики был осуществлен вброс рекламных листовок, в заблуждение.

Наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию при посещении интернет-сайта не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности, предусмотренной статьей 5 Закона о рекламе.

Кроме того, ООО "Эксперт+" в листовке указало на возврат 10% стоимости квартиры при выявлении дефектов.

Между тем, возможность получения компенсации зависит от многих факторов, таких как действительное наличие либо отсутствие в квартире недостатков, причины их возникновения, наличия правовых оснований для предъявления соответствующего требования к застройщику и прочее.

Таким образом, рекламная фраза "Верните до 10% стоимости квартиры" является недостоверной (часть 3 статьи 5 Закона о рекламе) и вводит потребителей в заблуждение.

Рекламирование услуги, положительный результат которой не может быть гарантирован заявителем, и который не зависит от заявителя, является недопустимым, поскольку содержит заведомо недостоверные сведения относительно качества и характеристик (действие вообще и продолжительность такого действия) рекламируемой услуги.

Суд первой инстанции указал, что из формулировки "Верните до 10% стоимости квартиры" не следует утверждение о гарантированном возврате денежных средств после проведенной экспертизы, а указывается лишь на возможность возврата денежных средств за некачественный ремонт; данная формулировка также не содержит безусловное утверждение рекламодателя о гарантии возврата денежных средств либо о положительном результате по возврату денежных средств.

Вместе с тем, оценив текст листовки с точки зрения потребителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что из буквального содержания листовки следует, что ООО "Эксперт+" рекламирует услуги, обеспечивающие, то есть гарантирующие потребителям возврат определенной части стоимости квартиры, с ориентиром (элементом, привлекающим внимание) - 10% стоимости квартиры.

Так, листовка не содержит какого-либо диапозона возможных (реальных) к получению средств.

Кроме того, содержание листовки в виде побудительного предложения "Верните!" предполагает обязательное выявление дефектов в квартире.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что у ряда потребителей листовка общества "Эксперт+" может вызывать ассоциации о том, что дефекты допущены именно в их жилье, поскольку листовки были размещены в многоквартирных домах, возведенных обществом "Ростовское", и соответственно, такая реклама создает угрозу деловой репутации застройщика.

С учетом совокупности приведенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Материалы дела свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Эксперт+" признаков нарушения законодательства о рекламе.

Оспариваемый отказ Ростовского УФАС от 27.03.2019 N 4493/04 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения ООО "ЭКСПЕРТ+" законодательства о рекламе, не соответствует закона и нарушает права заявителя по делу, в связи с чем является недействительным в силу ст.ст. 198-201 АПК РФ.

В порядке восстановления нарушенных прав заявителя суд апелляционной инстанции считает необходимым обязать Ростовское УФАС повторно рассмотреть заявление акционерного общества "Ростовское" от 04.03.2019 N 51 о нарушении законодательства о рекламе.

Решение суда от 05.03.2020 об отказе в удовлетворении заявления общества "Ростовское" подлежит отмене на основании ст. 270 АПК РФ.

По правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на Ростовское УФАС и подлежат взысканию с управления в пользу АО "Ростовское".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2020 по делу N А53-18290/2019 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об отказе в возбуждении дела от 27.03.2019 N 4493/04.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов акционерного общества "Ростовское" путем повторного рассмотрения заявления акционерного общества "Ростовское" от 04.03.2019 N 51 о нарушении законодательства о рекламе.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу акционерного общества "Ростовское" 7 500 (Семь тысяч пятьсот) рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева