Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 г. N 18АП-5390/20 по делу N А07-35973/2019

г. Челябинск

26 июня 2020 г.

Дело N А07-35973/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Арямова А.А., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.03.2020 по делу N А07-35973/2019.

В судебном заседании принял участие представитель акционерного общества "Форт Диалог" - Полетаева А.Ф. (доверенность от 13.01.2020).

Акционерное общество "Форт Диалог" (далее - истец, АО "Форт Диалог") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - ответчик, Башкортостанское УФАС России), с учетом уточнений, об изменении постановления о наложении штрафа N ТО 002/04/14.32-131/2019 от 16.09.2019.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.03.2020 уточненные заявленные требования АО "ФОРТ ДИАЛОГ" требования удовлетворены. Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан N ТО 002/04/14.32-131/2019 от 16.09.2019 о наложении штрафа по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении изменено, снижена административная санкция по постановлению до 460 173, 44 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом Башкортостанское УФАС России (далее также - апеллянт, податель жалобы), обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов податель жалобы сослался на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Административное наказание в виде штрафа, которым подвергнуто АО "Форт Диалог" рассчитан исходя из положений КоАП РФ, и соответствует действующим нормам.

Полагает, что оснований для снижения штрафа ниже низшего предела судом не установлено.

23.06.2020 апеллянт направил в суд апелляционной инстанции в электронном виде через информационную систему "Мой арбитр" ходатайство об отложении судебного заседания, сославшись на угрозу распространения коронавирусной инфекции.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из ходатайства заявителя следует, что целью отложения судебного заседания является участие в судебном заседании, вместе с тем правовая позиция административного органа изложена в апелляционной жалобе, а также в доказательствах и процессуальных документах, раскрытых в суде первой инстанции.

Поскольку пересмотр в апелляционном порядке решения об оспаривании решения административного органа производится в полном объеме вне зависимости от доводов лиц, участвующих в деле (части 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а иных ходатайств и заявлений административного органа не заявлено, то с учетом наличия правовой позиции апеллянта по существу рассматриваемого вопроса и фактическую реализацию апеллянтом предусмотренное абзацем 2 части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации права представлять в арбитражный суд документы в электронном виде, суд апелляционной инстанции не усматривает уважительных причин для отложения судебного разбирательства по апелляционной жалобы.

Неявка в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, подавшего апелляционную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства (части 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем, оснований для отложения судебного заседания не имеется.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

В соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

В адрес суда от АО "Форт Диалог" поступил отзыв на апелляционную жалобу. Судом на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием к возбуждению в отношении общества дела об административном правонарушении явилось решение антимонопольного органа от 24.10.2018 N А-31/11-18, которое обществом обжаловалось, вступило в законную силу 19.11.2019.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.09.2019 N А07-1792/19 и постановлением Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда N 18АП-15432/2019 от 19.11.2019 в удовлетворении требований АО "Форт Диалог" и ООО "ПОЛИФОРТ" об отмене решения по делу N А-31/11-18 от 24.10.2018, а также выданных на его основе предписания N 23А-31/11-18 от 24.10.2018 и N 24А-31-18 от 24.10.2018 - отказано.

В ходе рассмотрения дела, Управлением установлены факты, свидетельствующие о заключении соглашений между ООО "Полифорт", АО "Форт Диалог", ООО "Арсенал-Рус" и ООО Управляющая компания "Альтернатива", целью которых явилось достижение необходимого результата - поддержание цен на открытом электронном аукционе на право заключения государственного контракта.

Уведомлением от 04.02.2019 Управление известило заявителя о необходимости явки его представителя в административный орган 04.03.2019

для участия в составлении протокола об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Уведомление вручено адресату 06.02.2019, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении (т.2, л.д. 34-37).

04.03.2019 в отношении заявителя в присутствии его представителя составлен протокол об административном правонарушении по делу N ТО 002/04/14.32-131/2019 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.2, л.д.12-24).

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N ТО 002/04/14.32-131/2019 от 16.09.2019, вынесенным УФАС по РБ, АО "Форт Диалог" признано совершившим административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ и назначен штраф в размере 920 346,88 руб.

Считая указанное постановление административного органа незаконным ввиду применения несоразмерного наказания, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции установил наличие оснований для привлечения общества к административной ответственности, однако, применив положения частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, посчитал возможным уменьшить размер назначенного административного штрафа до 460 173 руб. 44 коп.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Частями 1 и 2 статьи 2.1.КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону этого правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а именно: заключение соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено, что запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 этого Федерального закона), если: 1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; 2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Решение антимонопольного органа от 24.10.2018 N А-31/11-18 ООО "ПОЛИФОРТ", АО "Форт Диалог", образующие одну группу лиц, ООО "Арсенал-Рус" и ООО Управляющая компания "Альтернатива" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ ввиду заключения соглашения, направленного на поддержание цен при проведении аукционов в электронной форме. В частности, Управлением установлены факты, свидетельствующие о заключении соглашений между ООО "ПОЛИФОРТ", АО "Форт Диалог", ООО "Арсенал-Рус" и ООО Управляющая компания "Альтернатива", целью которых явилось достижение необходимого результата - поддержание цен на открытых электронных аукционах на право заключения государственного контракта (извещения о проведении аукционов N 0101200008115002764 и N 0101200009516004257).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.09.2019 и постановлением Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 19.11.2019 по делу N А07-1792/2019 в удовлетворении требований АО "Форт Диалог" и ООО "ПОЛИФОРТ" об отмене решения по делу N А-31/11-18 от 24.10.2018, а также выданных на его основе предписания N 23А-31/11-18 от 24.10.2018 и N 24А-31-18 от 24.10.2018 - отказано, указанные ненормативные правовые акты признаны соответствующими закону.

Поскольку указанные вступившие в законную силу судебные акты приняты по спору с участием тех же лиц, установленные ими обстоятельства не подлежат дополнительному доказыванию при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Таким образом, факт нарушения действиями заявителя требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ подтверждено преюдициальным судебным актом и обществом по существу не оспаривается, а потому наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ подтверждено.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Поскольку правонарушение совершено в результате активных действий заявителя, и доказательств наличия объективных препятствий для не совершения этих действий не представлено, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновном характере действий заявителя.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Оспоренное постановление принято уполномоченным лицом в пределах установленного законом срока давности привлечения к административной ответственности.

Обстоятельств, исключающих привлечение общества к административной ответственности, судом не установлено.

В целях определения размера подлежащего применению административного наказания Управлением установлено, что сумма начальной цены аукционов составляет 9 203 468 руб. 75 коп.

Соответственно, одна десятая начальной стоимости предмета торгов составляет 920 346,88 руб. 88 коп., а одна вторая начальной стоимости предмета торгов - 4 601 734 руб. 38 коп.

При этом, согласно представленной УФНС по РБ информации, выручка АО "Форт Диалог" за 2017 г. составила 1 587 189 000 руб.

То есть, в силу требований части 2 статьи 14.32 КоАП РФ административный штраф по настоящему делу не может быть более 63 487 560 руб.

Частью 5 примечаний к статье 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного частями 1-4, 6 и 7 этой статьи, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, если такое юридическое лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации) добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий и в совокупности выполнило следующие условия: лицо признало факт совершения административного правонарушения; лицо отказалось от участия либо дальнейшего участия в соглашении или согласованных действиях; представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения. Административный штраф в предусмотренном этим примечанием размере налагается на юридические лица, вторым и третьим выполнившие условия настоящего примечания.

В соответствии с указанной нормой, с учетом признания обществом факта нарушения, подлежащее применению административное наказание определено Управлением в виде административного штрафа в размере 920 346 руб. 88 коп., что соответствует минимальному размеру наказания, предусмотренному санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Примененный антимонопольным органом расчет административного штрафа соответствует порядку назначения наказания, определенному санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и примечаниями к статье 14.32 КоАП РФ.

Вместе с тем, в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом, в силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 этой статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса.

Ссылаясь на указанные нормативные положения, заявитель полагает размер примененного административного наказания подлежащим снижению.

В обоснование своей позиции АО "Форт Диалог" указывает на то, что находится в тяжелом финансовом положении, в частности, по итогам 9 мес. 2019 года убытки компании составили 1 065 тысяч рублей (Отчет о финансовых результатах за 9 мес. 2019 года). В 2019 году компанией, с целью выплаты заработной платы, налогов, сборов и иных обязательных платежей, привлекались дополнительные кредитные средства. Кредиторская задолженность Общества по состоянию на 31.09.2019 составила 233 917 тысяч рублей. Кроме того, в марте - апреле 2020 года АО "Форт Диалог" подлежат уплате заработная плата в размере 16 035 тыс. рублей, страховые взносы - 5 567 тыс. рублей, платежи по налогам и сборам - 15 836 тыс. рублей. В настоящее время в компании на постоянной основе работает 238 человек. В связи с тяжелым финансовым положением в 2019 году из компании уволилось 74 человека. АО "Форт Диалог" входит в группу ПГ-компаний, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации 30 лет, является добросовестным участником рынка. Обществом своевременно и в полном объеме уплачиваются соответствующие налоги и сборы в бюджет Российской Федерации. Какие-либо взыскания, предупреждения и замечания от государственных органов в адрес АО "Форт Диалог" не поступало.

АО "Форт Диалог" также просит учесть, что 31.07.2018 направило заявление, в котором добровольно сообщило в Управление о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, признало свою вину и приложило соответствующие первичные документы. Заявителем приняты все меры к устранению выявленного нарушения, все запрашиваемые документы были представлены в антимонопольный орган своевременно и в полном объеме.

Приняв во внимание эти пояснения заявителя, применив положения частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, исходя из требований Европейской конвенции от 20.03.1952 о разумном балансе публичного и частного интересов и конституционных принципов соразмерности и справедливости при назначении наказания, арбитражный суд первой инстанции посчитал возможным назначить заявителю административное наказание в виде административного штрафа в размере ниже минимального размера санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ - 460 173 руб. 44 коп.

Учитывая, что определение исключительности обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, а также имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности лица, отнесено к усмотрению суда, и в настоящем случае вывод суда первой инстанции о наличии таких обстоятельств должным образом аргументирован и основан на внутреннем убеждении и представленных в материалы дела доказательствах, оснований для его переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Формально заявляя возражения в отношении указанного вывода суда первой инстанции, податель апелляционной жалобы не приводит конкретных подтвержденных документально обстоятельств, опровергающих позицию суда, в связи с чем изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части не могут быть приняты во внимание.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ применимы в том числе к составу правонарушения, предусмотренному частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, поскольку санкцией указанной нормы минимально возможный размер наказания ограничен административным штрафом в размере 100 000 руб.

При определении размера ответственности в рассматриваемой ситуации установленные частями 3.2 и 3.3 статьи 4.1 и частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ условия назначения наказания судом первой инстанции соблюдены.

Таким образом, требования заявителя удовлетворены судом первой инстанции при наличии законных оснований.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба антимонопольного органа не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения судом, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.03.2020 по делу N А07-35973/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

А.А. Арямов Н.А. Иванова