Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 г. N 08АП-4331/20 по делу N А46-10538/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 октября 2020 г. N Ф04-3913/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

26 июня 2020 г.

Дело N А46-10538/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4331/2020) общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение "Завод металлоконструкций" на решение Арбитражного суда Омской области от 04.03.2020 по делу N А46-10538/2019 (судья Распутина Л.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Каскад" (ИНН 2460108818, ОГРН 1182468032097) к обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение "Завод металлоконструкций" (ИНН 5503230200, ОГРН 1115543028259) о взыскании 943 775 руб. 47 коп. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение "Завод металлоконструкций" к обществу с ограниченной ответственностью "Каскад" о взыскании 3 135 217 руб. 72 коп.,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "НИПИгазпереработка",

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение "Завод металлоконструкций" - Трофимова А.В. по доверенности от 09.08.2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Каскад" (далее - ООО "Каскад", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение "Завод металлоконструкций" (далее - ООО НПО "ЗМК", ответчик) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 943 775 руб. 47 коп. по договору подряда от 18.05.2018 N 3СП.

ООО НПО "ЗМК" предъявило встречное исковое заявление к ООО "Каскад" о взыскании 2 609 108 руб. 59 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ и 526 109 руб. 13 коп. неустойки за нарушение срока представления исполнительной документации по договору от 18.05.2018 N ЗСП.

Определением суда от 18.08.2019 по делу А46-10538/2019 встречный иск ООО НПО "ЗМК" принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском на основании пункта 2 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "НИПИгазпереработка".

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.03.2020 по делу N А46-10538/2019 исковые требования ООО "Каскад" удовлетворены. С ООО НПО "ЗМК" в пользу ООО "Каскад" взыскано 943 775 руб. 47 коп. основного долга. а также 21 876 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречных исковых требований ООО НПО "ЗМК" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО НПО "ЗМК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просиит отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал следующее: на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции акт приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11 не подписан вследствие не выполнения ООО "Каскад" работ по договору в полном объеме, что подтверждается предписанием N 24.1-638/129-Б от 23.10.2018; согласно расчетам, указанным во встречном исковом заявлении, размер неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ по договору подряда N ЗСП от 18.05.2018 составляет 2 609 108 руб. 59 коп. В связи с тем, что исполнительная документация на выполненные работы ООО "Каскад" не предоставлялась, размер неустойки, предусмотренной пунктом 8.24. договора, составляет 1 052 218 руб. 25 коп. По состоянию на 09.08.2019 размер гарантийного удержания составлял 526 109 руб. 12 коп., который ООО НПО "ЗМК" засчитало в счет частичного погашения задолженности ООО "Каскад" перед ООО НПО "ЗМК" по уплате неустойки в размере 1 052 218 руб. 25 коп.

От ООО "Каскад" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от истца поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью обеспечить явку представителя в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью.

Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации, Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 N 808 на период с 19.03.2020 по 10.04.2020 приостановлено рассмотрение дел в судах, за исключением отдельных категорий дел безотлагательного характера, а также в порядке приказного, упрощенного производства.

Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239 в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации с 04.04.2020 по 30.04.2020 установлены нерабочие дни.

Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации, Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821, (далее - Постановление N 821) в редакции Постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 29.04.2020 N 822 в целях обеспечения соблюдения положений Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", Указа Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" и Указа Президента Российской Федерации от 28.04.2020 N 294 "О продлении действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)", постановлений Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 24.01.2020 N 2 "О дополнительных мероприятиях по недопущению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV", от 02.03.2020 N 5 "О дополнительных мерах по снижению рисков завоза и распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV)", от 18.03.2020 N 7 "Об обеспечении режима изоляции в целях предотвращения распространения COVID2019", от 30.03.2020 N 9 "О дополнительных мерах по недопущению распространения COVID-2019" проведение судебных заседаний с участием представителей сторон приостановлено до 11 мая 2020 года включительно.

С 12.05.2020 деятельность Восьмого арбитражного апелляционного суда осуществляется в полном объеме.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в ходатайстве ООО "Каскад" не приведены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя.

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей истца и третьего лица, учитывая их надлежащее извещение.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 25.01.2018 между АО "НИПИГАЗ" (генеральный подрядчик) и ООО НПО "ЗМК" (подрядчик) заключен договор подряда N ОНПЗ-111, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ по конструкциям из монолитного железобетона, титул 8232 ТК 5.1.,ТК 5, ТК 6, включая услуги и поставку материалов на объекте "Строительство объектов общезаводского хозяйства (ОЗХ) для функционирования ЭЛОУ-АВТ, УЗК и КГПН на территории действующего завода АО "Газпромнефть-ОНПЗ".

Между ООО НПО "ЗМК" (подрядчик) и ООО "Каскад" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 18.05.2018 N 3СП на выполнение субподрядчиком по заданию подрядчика комплекса строительно-монтажных работ к конструкциям из монолитного железобетона, титул 8232 ТК 5.1., ТК 5, ТК 6 в соответствии с Приложением N1 "Перечень титулов" к договору при реализации проекта по строительству объектов общезаводского хозяйства (ОЗХ) для функционирования ЭЛОУ-АВТ, УЗК и КГПН на территории действующего завода АО "Газпромнефть-ОНПЗ.

Виды, состав и объем работ, подлежащие выполнению по договору, определены в Техническом задании (Приложение N 7 к договору), Приложении N 13.1. "Прайс - лист" и в рабочей документации, передаваемой подрядчиком субподрядчику по Акту приема-передачи рабочей документации на дату заключения договора (пункт 1.2. договора).

По факту выполнения работ сторонами подписаны акты: КС-2 N 1 от 15.06.2018, КС-3 N1 от 15.06.2018; КС-2 N 2 от 19.06.2018, КС-3 N 2 от 19.06.2018; КС-2 N 3 от 20.07.2018, КС-3 N 3 от 20.07.2018; КС-2 N 4 от 30.09.2018, КС-3 N 4 от 30.09.2018; КС-2 N 5 от 30.11.2018, КС-3 N 5 от 30.11.2018 на общую сумму 10 522 182,49 руб.

Как указывает истец, оплата работ произведена частично на сумму 8 997 222,90 руб.

Согласно пунктам 3.7, 3.7.5 договора подряда платежи за выполненные работы должны быть произведены подрядчиком в течение 10 календарных дней с момента подписания Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 и предоставлении правильно оформленного счета и счета-фактуры. Подрядчик перечисляет денежные средства в счет оплаты выполненных работ в размере стоимости выполненных работ за вычетом 5%, которые подлежат оплате в течение 10 дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (пункт 3.7.6 договора).

По расчету истца задолженность за выполненные работы составляет 943 775,47 руб.: 10 522 182, 49 руб. (стоимость выполненных работ) - 8 997 222,90 руб. (частичная оплата) - 581 184,12 руб. (гарантийное удержание). из которых:

10.04.2019 в адрес ответчика направлена претензия об оплате задолженности по договору, которая ответчиком не исполнена.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в суд.

В свою очередь, ООО НПО "ЗМК" обратилось с встречным исковым заявлением к ООО "Каскад" о взыскании 2 609 108 руб. 59 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ и 526 109 руб. 13 коп. неустойки за нарушение срока представления исполнительной документации по договору от 18.05.2018 N 3СП.

В обоснование встречных исковых требований ответчик ссылается на следующее.

В соответствии с пунктом 2.1.5 договора подряда N 3СП ООО "Каскад" (субподрядчик) приняло на себя обязательство обеспечить выполнение при производстве работ необходимых мероприятий по технике безопасности, охране окружающей среды, зеленых насаждений, охране труда, противопожарных мероприятий, чистоту на строительной площадке и прилегающей территории.

В случае невыполнения указанных требований субподрядчик несет ответственность перед подрядчиком (ООО НПО "ЗМК"), в том числе, не ограничиваясь указанным, субподрядчик обязан возместить подрядчику убытки, предъявленные подрядчику третьими лицами, в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением субподрядчиком и/или привлеченными субподрядчиком к выполнению работ лицами обязательств, предусмотренных настоящим договором.

Согласно пункту 2.1.35. договора субподрядчик обязан соблюдать "Основные требования по организации пропускного и внутриобъектового режимов АО "Газпромнефть- ОНПЗ", указанные в Приложении N 5 к договору.

Пунктом 2.1.41. договора предусматривается, что в случае причинения вреда третьим лицам и/или имуществу подрядчика, субподрядчик обязан возместить все соответствующие убытки и/или штрафы в течение 10 рабочих дней с момента получения указанного требования.

В соответствии с пунктом 3.7.5 договора подрядчик перечисляет денежные средства в счет оплаты выполненных работ в размере стоимости выполненных работ, за вычетом:

- гарантийной суммы в размере 5% от стоимости выполненных и принятых подрядчиком работ в соответствии с настоящим договором, являющейся гарантией исполнения субподрядчиком своих обязательств по устранению недостатков (дефектов) в работах, включая обязательства, действующие в течение гарантийного периода;

- иных сумм в размере встречных требований (зачетов), засчитываемых или вычитаемых в соответствии с договором, включая суммы в размере неустоек, процентов, убытков, штрафов, начисляемых согласно условиям договора.

27.06.2018 в адрес ООО НПО "ЗМК" от АО "НИПИГАЗ" направлена претензия N NIPI-ZMK-A201-8232-LET-1974 в рамках исполнения договора генерального подряда N ОНПЗ-111 от 25.01.2018, согласно которой АО "НИПИГАЗ" потребовало от ООО НПО "ЗМК" оплатить штрафные санкции в размере 1 000 000 рублей за два случая появления работников ООО "Каскад" на территории АО "Газпромнефть-ОНПЗ" в состоянии алкогольного опьянения; ответственность за указанное правонарушение предусмотрена пунктом 1.4 Перечня штрафных санкций за нарушение требований ОТ, ПБ и ООС (Приложение N 47 к Приложению N 29.1 "Требования в части производственной безопасности и охраны окружающей среды").

Указанная сумма была удержана АО "НИПИГАЗ" в счет оплаты задолженности перед ООО НПО "ЗМК" 30.07.2018 (корректировка долга N 390).

В порядке, предусмотренном пунктами 2.1.5, 2.1.35, 2.1.41, 3.7.5 договора подряда N ЗСП ООО НПО "ЗМК" в адрес ООО "Каскад" направлена претензия N 06-82 от 29.06.2018 об уплате штрафа за нарушение требований ОТ, ПБ и ООС.

09.11.2018 на электронный адрес ООО НПО "ЗМК" npozmk@mail.ru поступило электронное письмо, содержащее подписанный со стороны ООО "Каскад" генеральным директором акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2018 по 09.11.2018 между ООО НПО "ЗМК" и ООО "Каскад", согласно которому ООО "Каскад" скорректировало уменьшение задолженности ООО НПО "ЗМК" на 1 000 000 рублей.

Однако, учитывая то обстоятельство, что договор подряда N ЗСП был заключен 18.05.2018, а случаи появления работников выявлены 17.03.2018 и 25.03.2018, то у ООО НПО "ЗМК" отсутствуют правовые основания для возложения указанных штрафных санкций на ООО "Каскад".

В соответствии с пунктом 4.1 договора согласованы сроки выполнения работ, а именно, начало работ - май 2018 года, окончание работ август 2018 года.

В соответствии с пунктом 5.3. договора окончательная сдача приемка выполненных субподрядчиком работ осуществляется после приемки объекта приемочной комиссией подрядчика и оформляется актом приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) в течение 10 рабочих дней с момента получения субподрядчиком извещения от подрядчика об отсутствии замечаний к работам у приемочной комиссии и готовности к сдаче-приемке выполненных работ в полном объеме.

Акт приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11 не подписан вследствие не завершения работ ООО "Каскад", что подтверждается предписанием N 24.1-638/129-Б от 23.10.2018, выданным ООО "Инжиниринг Газ Систем", согласно которому строительная организация не в полном объеме выполнила устройство воздушного зазора между низом ростверков Рем и поверхностью земли, предусмотренного проектом выполнения работ на объекте ОЗХ комплекса ЭЛОУ-АВТ, УЗК и КГПН Титул 8232 Эстакада ТК5.

Пунктом 8.2. договора стороны согласовали, что за нарушение как начального, промежуточных, так и конечного срока выполнения работ субподрядчиком подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку (пени) в размере 0,1 % от стоимости работ,

указанной в пункте 3.1. договора, за каждый день просрочки, путем уменьшения размера выплат субподрядчику при расчете за фактически выполненные работы.

Таким образом, по расчету истца по встречному иску по состоянию на 09.08.2019 неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ составляет:

- с 01.09.2018 по 09.08.2019 -343 дня;

10 522 182 руб. 49 коп. (общая стоимость работ) X 0,1 % = 10 577 руб. 18 коп. в день;

10 577 руб. 18 коп. X 343 дня = 3 609 108 руб. 59 коп.

С учетом корректировки в размере 1 000 000 руб. 00 коп. в виду невозможности применения штрафных санкций за случаи появления работников ООО "Каскад" в нетрезвом состоянии 17.03.2018 и 25.03.2018 неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ по договору подряда N ЗСП начислена субподрядчику в размере 2 609 108 руб. 59 коп.

Кроме того, в соответствии с пунктом 8.24. договора в случае отсутствия исполнительной документации на выполненные работы более 5 календарных дней после срока, определенного подрядчиком, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,01 % от стоимости работ, указанной в пункте 3.1. договора, за каждый день просрочки в предоставлении подрядчику исполнительной документации, но не более 10 % от стоимости работ по настоящему договору.

Согласно пункту 2.1.26. договора ООО "Каскад" приняло на себя обязательство своевременно оформлять исполнительную документацию в соответствии с требованиями обязательных технических норм и правил, технических регламентов, внутренних локальных нормативных документов подрядчика, технических условий и другими действующими нормативными требованиями, а также Приложением N 18 к настоящему договору и предоставить исполнительную документацию одновременно с актом о приемке выполненных работ (КС-2) за отчетный период подрядчику в срок до 22-го числа отчетного месяца ежемесячно.

Размер неустойки, предусмотренной пунктом 8.24 договора, по расчету истца по встречному иску составляет:

с 21.06.2018 г. (5 календарных дней после подписания акта по форме КС-2 N 1 от 15.06.2018 г.) по 09.08.2019 г. - 415 дней;

10 522 182 руб. 49 коп. (общая стоимость работ) X 0,01 % = 1 052 руб. 21 коп. в день;

1 052 руб. 21 коп. X 415 дней = 436 667 руб. 15 коп.;

с 25.06.2018 (5 календарных дней после подписания акта по форме КС-2 N 2 от 19.06.2018) по 09.08.2019 г. - 410 дней;

1 052 руб. 21 коп. X 410 дней = 431 406 руб. 10 коп.;

с 26.07.2018 (5 календарных дней после подписания акта по форме КС-2 N 3 от 20.07.2018) по 09.08.2019 - 379 дней;

1 052 руб. 21 коп. X 379 дней = 398 787 руб. 59 коп.;

с 06.10.2018 (5 календарных дней после подписания акта по форме КС-2 N 4 от 30.09.2018) по 09.08.2019 - 307 дней;

1 052 руб. 21 коп. X 307 дней = 323 028 руб. 47 коп.;

с 06.12.2018 (5 календарных дней после подписания акта по форме КС-2 N 5 от 30.11.2018) по 09.08.2019 - 247 дней;

1 052 руб. 21 коп. X 247 дней = 259 895 руб. 87 коп.;

436 667 руб. 15 коп. + 431 406 руб. 10 коп. + 398 787 руб. 59 коп. + 323 028 руб. 47 коп. + 259 895 руб. 87 коп. = 1 849 785 руб. 18 коп.;

10 522 182 руб. 49 коп. (общая стоимость работ) X 10 % = 1 052 218 руб. 25 коп.

Учитывая установленный пунктом 8.24. договора предел неустойки за просрочку предоставления исполнительной документации в размере не более 10 % от стоимости работ по договору, неустойка составляет 1 052 218 руб. 25 коп.

В соответствии с пунктом 8.3 договора в случае, если подрядчик выставил субподрядчику претензию о выплате причитающихся в соответствии с договором любых денежных сумм, в том числе неустойки (пени, штраф) и субподрядчик в установленный претензией срок не удовлетворил требования подрядчика, подрядчик вправе получить возмещение из гарантийных сумм.

В случае, если при этом гарантийная сумма недостаточна для удовлетворения требований подрядчика, подрядчик имеет право зачесть сумму претензионных требований при оплате очередного платежа по договору полностью либо в части.

По состоянию на 09.08.2019 размер гарантийной суммы составляет 526 109 руб. 12 коп. (5 % от стоимости выполненных и принятых подрядных работ в соответствии с пунктом 3.7.5. договора подряда N ЗСП от 18.05.2018.), которую ООО НПО "ЗМК" засчитывает в счет частичного погашения задолженности ООО "Каскад" перед ООО НПО "ЗМК" в размере 1 052 218 руб. 25 коп. по неустойке за просрочку в предоставлении подрядчику исполнительной документации, в связи с чем после соответствующей корректировки размер задолженности ООО "Каскад" перед ООО НПО "ЗМК" по неустойке за просрочку в предоставлении подрядчику исполнительной документации на 09.08.2019 составляет 526 109 руб. 13 коп.

Приведенные обстоятельства послужили основаниями обращения НПО "ЗМК" в суд с заявленными встречными исковыми требованиями.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В ходе судебного разбирательства установлено, что работы, предусмотренные договором подряда, выполнены истцом; результат работ передан ответчику и принят им без замечаний относительно объема и качества, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что работы по договору не выполнены истцом в полном объеме, акт КС-11 не подписан в связи с наличием существенных недостатков в выполненных субподрядчиком работах - не в полном объеме выполнено устройство воздушного зазора.

Вместе с тем, истцом в материалы дела представлено заключение специалиста (ООО "Елена"), которым на основании анализа переданной ООО "Каскад" рабочей документации в соответствии с пунктом 2.1. договора установлено, что устройство воздушного зазора между железобетонными ростверком и грунтом основания не предусмотрено.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о выполнении ООО "Каскад" предусмотренных договором от 18.05.2018 N ЗСП работ в полном объеме, признав возражения ответчика в соответствующей части необоснованными.

Доказательств, свидетельствующих о том, что результат выполненных истцом работ по договору не представляет для ответчика интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован для целей, указанных в договоре, ответчиком не представлено.

Оценив условия договора по правилам статьи 431 ГК РФ, суд апелляционной установил, что в настоящем случае условием наступления обязательства по выплате зарезервированных денежных средств является оформление акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме N КС-11, что согласно сложившейся практике деловых отношений является гарантийным удержанием до окончания строительства.

Из материалов настоящего дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что соответствующий акт не подписан.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 (ответ на вопрос 2), условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика не противоречит положениям статей 190, пункта 1 статьи 314, 327.1, 711, 746 ГК РФ.

В настоящем случае условие о гарантийном удержании является согласованным способом обеспечения исполнения обязательства.

Вместе с тем, сумма гарантийного удержания в размере 581 184 руб. 12 коп. учтена истцом при расчете задолженности подрядчика по оплате выполненных работ и не является предметом взыскания, что следует из расчёта суммы иска (л.д. 8 т.1).

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие доказательств оплаты ответчиком выполненных истцом работ в полном объеме, требования ООО "Каскад" о взыскании долга по договору в размере 943 775 руб. 47 коп. являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Относительно встречных исковых требований суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Пунктом 8.2. договора предусмотрено, что за нарушение как начального, промежуточных, так и конечного срока выполнения работ субподрядчиком подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку (пени) в размере 0,1 % от стоимости работ,

указанной в пункте 3.1. договора, за каждый день просрочки, путем уменьшения размера выплат субподрядчику при расчете за фактически выполненные работы.

Согласно приведенному выше расчету размер неустойки за период с 01.09.2018 по 09.08.2019 составляет 3 609 108 руб. 59 коп. (10 522 182 руб. 49 коп. (общая стоимость работ) X 0,1 % = 10 577 руб. 18 коп. в день; 10 577 руб. 18 коп. X 343 дня ). С учетом корректировки за нарушение конечного срока выполнения работ по договору подряда предъявлена к взысканию в сумме 2 609 108 руб. 59 коп.

В соответствии с пунктом 8.24 договора в случае отсутствия исполнительной документации на выполненные работы более 5 календарных дней после срока, определенного подрядчиком, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,01 % от стоимости работ, указанной в пункте 3.1. договора, за каждый день просрочки в предоставлении подрядчику исполнительной документации, но не более 10 % от стоимости работ по настоящему договору.

Согласно приведённому выше расчету неустойка составляет 1 052 218 руб. 25 коп.

Согласно пункту 4.1. договора подряда сроки выполнения работ - май-август 2018 года.

При этом, из материалов дела следует, что просрочка допущена истцом в части выполнения работ, переданных по актам КС-2 N 4 от 30.09.2018, КС-2 N 5 от 30.11.2018.

По смыслу статьи 329 ГК РФ неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Поэтому по общему правилу, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Из буквального толкования пункта 8.2 договора следует, что неустойка рассчитывается от стоимости работ, указанной в пункте 3.1. договора.

При этом, в пункте 3.1. договора предусмотрен порядок определения стоимости выполненных работ, применительно к их видам.

В связи с чем, исходя из совокупного толкования пунктов 8.2. и 3.1 договора не следует, что неустойка подлежит начислению на общую стоимость работ по договору.

Соответственно, произведенный истцом по встречному иску расчет из цены договора является необоснованным.

По расчету суда апелляционной инстанции размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ составит 98 202 руб. 18 коп., исходя из расчета:

-1 763 081 руб. 19 коп. х 30 дней ( с 01.09.2018 по 30.09.2018) х 0,1 % =52 892 руб. 45 коп.

- 755 162 руб. 21 коп. х 60 дней (с 01.09.2018 по 30.11.2018) х 0, 1% = 45 309 руб. 73 коп.

В соответствии с пунктом 8.3. договора в случае, если подрядчик выставил субподрядчику претензию о выплате причитающихся в соответствии с договором любых денежных сумм, в том числе неустойки (пени, штраф) и субподрядчик в установленный претензией срок не удовлетворил требования подрядчика, подрядчик вправе получить возмещение из гарантийных сумм. В случае, если при этом гарантийная сумма недостаточна для удовлетворения требований подрядчика, подрядчик имеет право зачесть сумму претензионных требований при оплате очередного платежа по договору полностью либо в части.

Следовательно, ответчик не лишен права зачет сумму неустойки из суммы гарантийного удержания, который, как указано выше, в рамках настоящего дела не является предметом взыскания по встречному первоначальному иску.

Кроме того, учитывая установленный судом факт передачи исполнительной документации подрядчику, исходя из положений пункта 5.1 договора, оснований для удовлетворения встречных исковых требований не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционной коллегией несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 04.03.2020 по делу N А46-10538/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова А.В. Веревкин