Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2020 г. N 09АП-19114/20 по делу N А40-306702/2019

г. Москва

25 июня 2020 г.

Дело N А40-306702/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	В.А.Свиридова, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу УФАС по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2020 по делу N А40-306702/19

по заявлению ООО "Алькор и КО"

к УФАС по Московской области

третье лицо: Алешина Л.В.

об отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Абдулаева Н.М. по дов. от 01.04.2020;
от ответчика:	Цховребова Е.Э. по дов. от 06.12.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Алькор и Ко" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС России по Московской области, антимонопольный орган, Управление) от 22.10.2019 N 050/04/14.3-1952/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2020 оспариваемое постановление отменено в связи с недоказанностью в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Не согласившись с указанным решением, УФАС России по Московской области обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Управление считает вывод суда ошибочным, просит отменить решение суда, в удовлетворении заявленного Обществом требования отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, усматривает основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как следует из материалов дела, 22.12.2010 абонентом с телефонным номером +7916*****45 Сатаровой Т.Н. была заполнена Анкета Владельца накопительно-дисконтной карты (НДК). При этом, Сатарова Т.Н., заполняя анкету, допустила ошибку в номере своего мобильного телефона, указав телефон +7916*****55.

Тем самым, Сатарова Т.Н. при заполнении анкеты для получения НДК указала номер +7916*****55 в качестве своего контактного номера телефона и дала согласие на получение информационных сообщений на вышеуказанный номер телефона.

На указанный номер ООО "Алькор и Ко" отправляло смс-сообщения, в частности, 15.02.2019 в 10:01 отправило рекламное смс-сообщение следующего содержания: "Праздничные цены и огромный выбор подарков в Летуаль! Letu.ru".

При этом, ООО "Алькор и Ко" полагало, что сообщение направлено клиенту - держателю НДК гр-ке Сатаровой Т.Н., указавшей при заполнении анкеты данный номер телефона.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления в отношении Общества протокола об административном правонарушении и вынесении постановления N 050/04/14.3-1952/2019 от 22.10.2019 о привлечении ООО "Алькор и Ко" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Протокол составлен по результатам административного расследования, проведенного по жалобе Алешиной Л.В., являющейся абонентом телефонного номера +7916*****55.

Не согласившись с постановлением о привлечении к административной ответственности, Общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы.

Удовлетворяя заявленное требование, суд исходил из недоказанности антимонопольным органом в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Суд пришел к выводу, что ООО "Алькор и Ко" действовало добросовестно, им были приняты меры для соблюдения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе". При распространении смс - сообщений ООО "Алькор и Ко" не знало и не могло знать, что сообщение направляется другому лицу.

Суд также указал, что сам факт получения работником ООО "Алькор и Ко" согласия на отправку информационных сообщений, в том числе рекламного характера, невозможность получения информацию, относящуюся к персональным данным абонента (Ф.И.О.) у оператора сотовой связи является основанием для освобождения заявителя от ответственности.

Таким образом, с учетом положений статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суд признал оспариваемое постановление незаконным и отменил его.

Апелляционная коллегия, повторно исследовав обстоятельства дела и объективно оценив имеющиеся доказательства, полагает возможным не согласиться с выводами суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", разъяснено, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В рассматриваемом случае информация, поступившая на абонентский номер +7916*****55 15.02.2019 в 10:01, содержит сведения об услугах рекламодателя обобщенного характера, способствует его продвижению на рынке и является рекламой.

Указанная информация поступила абоненту Алешиной Л.В., при этом доказательств получения предварительного согласия Алешиной Л.В. на получение рекламных смс-сообщений на принадлежащий ей абонентский номер +7916******55 Обществом не представлено.

Доводы заявителя о том, что Общество не знало и не могло знать о направлении сообщения другому лицу, суд считает несостоятельным, поскольку согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента. В рассматриваемом случае простое заполнение бланка, не позволяющее однозначно установить и подтвердить принадлежность указанного в анкете номера потребителю, заполнившему анкету, не является соблюдением указанного требования.

Необходимые и достаточные меры по верификации личности (подтверждению личности при регистрации в системе Общества как потребителя и абонента, выразившего согласие на рекламную смс-рассылку), Обществом не приняты.

Апелляционный суд отмечает, что при направлении рекламного сообщения распространитель не должен сомневаться относительно достоверности и полноты содержащейся в анкете информации и распространение рекламной рассылки не должно приводить к нарушению прав абонента.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Основанием для освобождения юридического лица от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, подтверждающих, что Общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В данном случае отсутствуют основания полагать, что допущенное нарушение вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими препятствиями, находящимися вне контроля Общества при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей.

Таким образом, учитывая, что Обществом не приняты меры к верификации Сатаровой Т.Н. (в том числе, путем получения и подтверждения ею смс-кода на указанный в анкете номер телефона), а также не получено предварительное согласие Алешиной Л.В. на получение рекламных СМС-сообщений на принадлежащий ей абонентский номер, апелляционный суд приходит к выводу о наличии вины Общества в совершении правонарушения.

Привлечение к административной ответственности произведено административным органом с соблюдением установленной процедуры, в пределах срока давности. Признаков малозначительности правонарушения не усматривается.

Наказание, назначенное Обществу, определено с учетом всех обстоятельств дела, в минимальном размере, установленном санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия считает, что наказание соответствует характеру и тяжести совершенного административного правонарушения. Доказательств того, что оплата штрафа в назначенном размере приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов заявителя, не имеется. Суд считает, что в данном случае назначение наказания в вышеназванном размере не повлечет чрезмерного ограничения экономических прав Общества.

С учетом изложенного апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2020 по делу N А40-306702/19 отменить.

В удовлетворении заявленного ООО "Алькор и КО" требования отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

В.А.Свиридов Е.В.Пронникова