Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 г. N 05АП-1906/20 по делу N А51-19739/2019

г. Владивосток

26 июня 2020 г.

Дело N А51-19739/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Арсеньевского городского округа,

апелляционное производство N 05АП-1906/2020

на решение от 05.02.2020

судьи Тимофеевой Ю.А.

по делу N А51-19739/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Администрации Арсеньевского городского округа (ИНН 2501002228, ОГРН 1022500508073)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Стройресурс" (ИНН 5259136135, ОГРН1185275040455),

о признании незаконным решения от 14.06.2019 N 025/06/64-375/2019,

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Арсеньевского городского округа (далее - заявитель, администрация, заказчик) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 14.06.2019 N 025/06/64-375/2019.

Определением суда от 16.10.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стройресурс" (далее - третье лицо, ООО "Стройресурс").

Решением от 05.02.2020 суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заказчик указывает на исполнение предписания антимонопольного органа. Так, постановлением администрации были отменены протоколы, составленные при проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции водопроводных очистных сооружений; внесены изменения в извещение и документацию электронного аукциона; установлена новая дата окончания подачи заявок.

Податель жалобы полагает, что им не были нарушены требования части 7 статьи 34 Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), поскольку ошибочное указание в проекте контракта ставки рефинансирования ЦБ РФ вместо ключевой ставки ЦБ РФ на размер расчета пени не повлияло.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Администрация Арсеньевского городского округа (заказчик) разместила на официальном сайте размещения заказов в сети "Интернет" извещение N 0120300004419000047 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции водопроводных очистных сооружений на водохранилище реки Дачная на территории Арсеньевского городского округа.

ООО "Стройресурс" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика.

По мнению данной организации, заказчик допустил нарушение норм Закона N 44-ФЗ, а именно: установил размер штрафа с нарушением требований Закона N 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Стройресурс" антимонопольным органом вынесено решение от 14.06.2019 N 025/06/64- 375/2019, согласно которому жалоба организации признана обоснованной.

Антимонопольный орган в решении указал, что заказчик допустил следующие нарушения:

- части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, так как установил в проекте контракта размер штрафа не в соответствии с Законом 44-ФЗ,

- части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, так как установил размер пени с нарушением Закона N 44-ФЗ,

- части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, так как установил требование о предоставлении копии выписки из реестра членов СРО, выданной не позднее 30 дней от начала приема заявок.

Администрация, полагая, что решение от 14.06.2019 N 025/06/64- 375/2019 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилась в суд с рассматриваемым заявлением. Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона N 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 указанного закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки) (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

При этом требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается (часть 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе закреплено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Как следует из материалов дела, что заказчик в документации об аукционе установил требование о наличии у участника закупки действующей выписки из реестра членов СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. При этом выписка должна быть выдана не ранее, чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявки, которая указана в извещении о проведении электронного аукциона.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено Градостроительным кодексом Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи (часть 4 статьи 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

При изложенных обстоятельствах, является правильным вывод суда о том, что установление заказчиком требований относительно срока действия выписки из реестра членов СРО и формы данной выписки в документации об аукционе в нарушение части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ является неправомерным. Администрация в указанной части доводов не приводит.

Также в ходе проверки антимонопольным органом установлено, что аукционная документация не содержит требования, установленного частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в отношении начисления штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено обязательное включение в контракт условия о конкретном размере ответственности заказчика и поставщика в виде неустойки и штрафа, определив их минимальный размер.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В развитие указанной нормы права Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила N 1042).

В частности пунктом 2 Правил N 1042 определения размера штрафа определено, что размер штрафа устанавливается контрактом в соответствии с пунктами 3 - 9 настоящих Правил, за исключением случая, предусмотренного пунктом 13 настоящих Правил, в том числе рассчитывается как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа)).

Пунктом 9.2 контракта установлено, что Подрядчик несёт ответственность, в том числе имущественную за качество и объем выполненных работ, сроки, оговоренные Контрактом, а также за исполнение иных обязательств, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с пунктом 9.2.1 контракта Подрядчик несет имущественную ответственность перед Заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиками.

Согласно пункту 9.2.2 контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пункт 9.2.4 контракта предусматривает размеры штрафа в соответствии с пунктом 3 Правил определения размера штрафа.

Вместе с тем, как установлено судом и подтверждается материалами дела, контракт не содержит положений о размере штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, что является нарушением части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ. Заказчик также не приводит возражений в жалобе в указанной части.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что заказчик установил в контракте размер пени с нарушением положений Закона N 44-ФЗ.

В пункте 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно пункту 9.2.3 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, вместо применения ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации заказчик установил в контракте условие о применении ставки рефинансирования, что является нарушением части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Довод администрации о том, что ошибочное указание в проекте контракта ставки рефинансирования ЦБ РФ вместо ключевой ставки ЦБ РФ на размер расчета пени не повлияло ввиду того, что с 01.01.2016 значение ставки рефинансирования приравнено к значению ключевой ставки, суд обоснованно отклонил, поскольку в силу императивных требований Закона N 44-ФЗ положение части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ содержит положение, согласно которому пеня рассчитывается с применением ключевой ставки, а не ставки рефинансирования. Тот факт, что с 01.01.2016 ставки приравнены в значениях не свидетельствует о подмене этих понятий.

Поскольку в часть 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ Федеральным законом от 31.12.2017 N 504-ФЗ были внесены изменения относительно ставки рефинансирования, которая была заменена на ключевую ставку, то контракты, заключенные после указанной даты должны включать условие о расчете пени от ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации, а не от ставки рефинансирования, вне зависимости от факта приравнивания значений данных ставок. Следовательно, указание в контракте ставки рефинансирования вместо ключевой ставки вопреки доводам заявителя, является нарушением положений части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.02.2020 по делу N А51-19739/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина