Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2020 г. N 09АП-16462/20 по делу N А40-271673/2019

г. Москва

25 июня 2020 г.

Дело N А40-271673/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Любимовой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2020 по делу N А40-271673/19

по заявлению ООО "ГЛАВСТРОЙ-СПБ СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК"

к ФАС России

Третьи лица: 1. ООО "ГРУППА ИНО", 2. ФГУП "ВГТРК"

о признании недействительными (незаконными) решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Смирнова М.А. по дов. от 08.06.2020;
от заинтересованного лица:	Сиразутдинова А.Ф. по дов. от 16.09.2019;
от третьего лица:	От ФГУП "ВГТРК" - Терентьева О.В. по дов. от 01.06.2020; не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГЛАВСТРОЙ-СПБ СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными (незаконными) решения Федеральной антимонопольной службы России от 24.07.2019 по делу N 08/05/28-41/2019 и предписания Федеральной антимонопольной службы России и от 24.07.2019 по делу N 08/05/28-41/2019; а также признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 19.09.2019 по делу N 08/04/14.3-106/2019 о наложении на заявителя штрафа.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2020 требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней.

Представители заявителя, третьего лица - ФГУП "ВГТРК" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании поступившего обращения 24.07.2019 Комиссией ФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) с участием ООО "Главстрой-СПб специализированный застройщик" и третьих лиц (ООО "Группа ИНО", ФГУП "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания") рассмотрены материалы о распространении рекламы финансовых услуг, связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства жилого комплекса "Северная долина", которая распространялась на радио "Вести ФМ" в декабре 2018 года.

В ходе рассмотрения дела ФАС России было установлено, что реклама финансовых услуг, связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства жилого комплекса "Северная долина",

распространялась на радио "Вести ФМ" в декабре 2018 года.

В частности, в рекламных роликах сообщалось: "Двадцать первый квартал в жилом комплексе "Северная долина". Новый европейский уровень планировок, отделки общественных территорий. Однокомнатные квартиры от двух миллионов девятисот тысяч рублей. Звоните 602-20-10!", "В новом жилом районе "Северная долина" Лондон, Нью-Йорк, Амстердам, Копенгаген, и сразу неясно, куда ты попал. Все просто, комфортно, красиво, удобно, новый, другой Двадцать первый квартал. Двадцать первый квартал в жилом комплексе "Северная долина". Новый европейский уровень планировок, отделки общественных территорий. Однокомнатные квартиры от двух миллионов девятисот тысяч рублей. Звоните 602-20-10! Двадцать первый квартал. Жилой комплекс "Северная долина".

Далее в течение 3 секунд в рекламных роликах сообщается обязательная в силу закона информация о проектной декларации и наименовании застройщика, недоступная к восприятию в связи со скоростью ее представления.

Из рекламных роликов следует, что объектом рекламирования выступают финансовые услуги, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства многоквартирных домов.

Однако, как указано в оспариваемом решении ФАС России, форма и условия размещения рекламы не позволяют потребителям воспринять информацию о проектной декларации и наименовании застройщика в связи со скоростью представления информации.

Как указывает антимонопольный орган, формальное присутствие в рекламе указанной информации не позволяет потребителю воспринимать данные сведения и не может рассматриваться как их наличие, соответственно фактически потребители данную информацию не получали.

Таким образом, по мнению ФАС России, в рекламе финансовых услуг, связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства жилого комплекса "Северная долина", распространявшейся на радио "Вести ФМ" в декабре 2018 года, усматриваются признаки нарушения части 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

ФАС России в ходе рассмотрения дела было установлено, что

рекламораспространителем указанной рекламы является ФГУП "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания".

Согласно информации, предоставленной ООО "Группа ИНО", между ООО "Группа ИНО" (Агент) и ООО "Главстрой-СПб" (Принципал) было заключено агентское соглашение N 140618 от 14.06.2018 (далее - Агентское соглашение).

Согласно пункту 1.1 Агентского соглашения в соответствии с Соглашением Агент обязуется совершать от своего имени, но за счет Принципала сделки с третьими лицами и совершать фактические действия в целях размещения рекламно-информационных материалов (далее - "РИМ") Принципала по бренду "Главстрой-СПб", а также по проектам "Северная долина", "Юнтолово" в средствах массовой информации, а именно на радио в Санкт-Петербурге, а Принципал обязуется уплатить Агенту вознаграждение за исполнение поручения Агента на размещение РИМ.

Соответственно рекламодателем рекламы финансовых услуг, связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства жилого комплекса "Северная долина", является ООО "Главстрой-СПб

специализированный застройщик".

По результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе ФАС России было вынесено решение по делу от 24.07.2019 по делу N 08/05/28-41/2019, которым реклама финансовых услуг, связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства жилого комплекса "Северная долина", распространявшаяся на радио "Вести ФМ" в декабре 2018 года, признана ненадлежащей, нарушающей часть 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку форма и условия размещения рекламы не позволяют потребителям воспринять информацию о проектной декларации и наименовании застройщика.

Также антимонопольным органом Заявителю было выдано предписание о прекращении нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", которым на заявителя возложена обязанность прекратить нарушение требований части 7 статьи 28 Федерального закона "О рекламе", выразившееся в том, что форма и условия размещения рекламы не позволяют потребителям воспринять информацию о проектной декларации и наименовании застройщика.

Впоследствии на основании указанного решения Федеральной антимонопольной службой в отношении заявителя вынесено постановление от 19.09.2019 по делу N 08/04/14.3-106/2019 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанными решением, предписанием и постановлением ФАС России, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенных актов незаконными.

В обоснование заявленного требования общество ссылалось на отсутствие в его действиях нарушений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции удовлетворяя требования Общества, правомерно исходил из следующего.

В ходе рассмотрения дела и в результате просушивания аудиозаписи данной рекламы судом установлено, что в указанных роликах присутствует вся необходимая информация, наличие которой является условием размещения рекламы согласно положений ст. 28 Закона о рекламе, что не отрицается ФАС России.

При этом информация изложена доступным языком, последовательно и логично, без использования сложных оборотов, то есть именно так, чтобы не допустить искажения ее смысла и исключить введение потребителей в заблуждение.

Суд обоснованно согласился с доводом Заявителя о том, что, восприятие информации у различных людей отличается, и не каждое физическое лицо в силу своих особенностей (социальный статус, связанный с принадлежностью к определенной социальной среде, состояние здоровья, возраст, психофизиологические особенности, уровень образования, знаний, культуры, сфера деятельности и т.п.) в принципе может качественно воспринимать ту или иную информацию, в том числе аудиозапись. Различия между физическими лицами с учетом правовой неопределённости требований к аудиорекламе означают, что невозможно однозначно установить, с какой скоростью должна предоставляться та или иная аудиоинформация в рекламе при изготовлении и размещении отдельных видов аудиорекламы.

Суд правомерно указал в решении, что квалифицируя рекламу ненадлежащей, антимонопольный орган должен доказать факт превышения допустимого темпа речи, а также факт введения потребителей в заблуждение из-за превышения допустимого темпа речи. Действующее законодательство не устанавливает параметры аудиороликов, которые могут размещаться в качестве аудиорекламы, включая допустимый темп речи, громкость, тембр, ритм, интонации, что не исключает применение иных способов доказывания, в т.ч.: проведение экспертизы аудио-роликов, в т.ч. с использованием специальных технических средств; проведение опроса потребителей рекламы, в т.ч. на интернет сайте ФАС России и ее территориальных органов; опрос специалистов, компетентных в данной сфере.

В нарушение ст. 65 АПК РФ материалы дела не содержат сведений о проведенных исследованиях аудио-роликов и методах таких исследований. Также антимонопольным органом не указано, какой именно темп речи Комиссия ФАС России считает допустимым, какие-либо опросы среди пользователей рекламы не проводились.

Вывод ФАС Росси о превышении допустимого темпа речи при произнесении обязательной в силу закона информации в рекламном ролике ЖК "Северная долина" не основан на законе, так как Закон о рекламе не содержит единых требований для скорости речи в аудиорекламе. В отсутствие законодательно установленных требований для скорости речи, любая оценка о доступности восприятия произносимой информации носит субъективный характер.

Таким образом, нарушение Заявителем требований ч.7 ст. 5 Закона о рекламе, приведшее, в том числе, к искажению смысла рекламы и введения потребителей рекламы в заблуждение, антимонопольным органом не доказано.

Также судом при рассмотрении дела принято во внимание, что обращение, на основании которого ФАС России проводила проверку, не содержит жалоб на невозможность восприятия рекламы или ее неясность и не связано с нарушением ст. 2 8 Закона "О рекламе". Иных потребителей, которым темп рекламы мешал получить полноценную информацию ФАС России не установлено.

Кроме того, судом обоснованно принят во внимание довод Заявителя о том, что местом размещения проектной декларации является интернет сайт ппр://наш.дом.рф, информация о котором содержится в аудиороликах, определен Постановлением Правительства РФ от 25.09.2018 г. N 1133 "Об установлении адреса сайта единой информационной системы жилищного строительства в информационно телекоммуникационной сети "Интернет".

Учитывая наличие данного императивного предписания, даже если ее восприятие затруднено исходя из особенностей конкретных физических лиц, обязательная информации в этой части не может быть получена в ином источнике, нежели на интернет сайте http: //и аш. до м.р ф.

В апелляционной жалобе ФАС России ссылается на незаконность вывода суда о том, что материалы дела не содержат доказательств того, что сообщаемая реклама не воспринимается потребителями, в то время как ФАС России имелась возможность провести соответствующий опрос потребителей на сайте антимонопольного органа.

Указанный довод ФАС России не соответствует мотивировочной части вынесенного решения.

В оспариваемом решении суд первой инстанции указал, что действующее законодательство не устанавливает параметры аудиороликов, которые могут размещаться в качестве аудиорекламы, включая допустимый темп речи, громкость, тембр, ритм, интонации, что не исключает применение иных способов доказывания, в т.ч.: проведение экспертизы аудио-роликов, в т.ч. с использованием специальных технических средств; проведение опроса потребителей рекламы, в т.ч. на интернет сайте ФАС России и ее территориальных органов; опрос специалистов, компетентных в данной сфере.

Кроме того, как указывает ФАС России в письме от 29.03.2018 N АК/21504/18 "О проведении опросов на сайтах территориальных органов ФАС России", принятом по схожим обстоятельствам: "в ряде случаев территориальные органы ФАС России в случае необходимости получить оценку конкретной рекламы проводят опрос, в том числе путем размещения спорной рекламы, а также опросного листа на официальном сайте, а также на страницах в социальных сетях территориального органа ФАС России".

Таким образом, опрос потребителей на интернет сайте ФАС России и ее территориальных органов является лишь одним из способов доказывания, о чем указано в решении суда и в самом письме ФАС России от 29.03.2018 N АК/21504/18.

Согласно письму ФАС России от 12.04.2019 г. N АК/29989/19, на которое ФАС России ссылается в апелляционной жалобе, в целях всесторонней и полной оценки рекламы на предмет наличия или отсутствия признаков нарушения рекламного законодательства, особенно в случаях, когда анализ рекламы связан с выявлением субъективно-оценочных характеристик, территориальные органы ФАС России вправе вынести указанную рекламу на рассмотрения Экспертного совета по рекламе, чего в данном деле сделано не было.

Более того, на основании п. 1.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12), при рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе Комиссия, вправе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на Рекомендации по соблюдению рекламного законодательства от 19.12.2019, разработанные Ассоциацией маркетинговой индустрии "Рекламный совет" несостоятельна, поскольку данные рекомендации не являются нормативно-правовым актом и приняты позже размещения аудио-роликов и вынесения оспариваемых актов.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения, предусмотренные ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.02.2020 по делу N А40-271673/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин