Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2020 г. N 09АП-15524/20 по делу N А40-147561/2019

г. Москва

25 июня 2020 г.

Дело N А40-147561/19

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судьи: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шашковой Е.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ г. Москвы "Управление дорожно-мостового строительства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2020 г.

по делу N А40-147561/19 по иску ГКУ г. Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (ИНН 7728381587, ОГРН 5177746039411, дата регистрации: 05.10.2017)

к ПАО "Мостотрест" (ИНН 7701045732, ОГРН 1027739167246, дата регистрации:

23.12.1992), третье лицо: Департамента строительства г. Москвы.

о взыскании неустойки в размере 19 764 917,02 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мурадян Е.Г. по доверенности от 25.12.2019 г.,

от ответчика: Латынова Е. В. по доверенности от 17.06.2020 г., Биков Д.Ю. по доверенности от 20.12.2020

от третьего лица: Мурадян Е.Г. по доверенности от 20.01.2020 г.,

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ГКУ г. Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" обратилось в суд с требованиями о взыскании с ПАО "Мостотрест" неустойки в размере 1 962 575,74 руб.

Решением от 23.01.2020 с ПАО "Мостотрест" в пользу ГКУ г. Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" взыскана неустойка в размере 1 962 575,74 руб., расходы по оплате госпошлину в сумме 32 626 руб.

Истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 12.10.2012 между Департаментом строительства города Москвы (Государственный заказчик) и ПАО "Мостотрест" (Генеральный подрядчик) заключен Государственный контракт N 189-РП на выполнение подрядных работ по строительству: "Этап 7. От ул. Мосфильмовской до Аминьевского шоссе". Объекта: "Южный участок Северо-Западной хорды (от Ленинградского шоссе с выходом на ул. Мневники через ул. Народного Ополчения; Сколковское шоссе до Московской кольцевой автомобильной дороги; от ул. Мосфильмовской до Аминьевского шоссе; Аминьевское шоссе до развязки с ул. Генерала Дорохова от Аминьевского шоссе до Московской кольцевой автомобильной дороги; ул. Рябиновая, ул. Вяземская, ул. Витебская)" 7.1.2 этап: "Основная магистраль от Мосфильмовской до улицы Генерала Дорохова. Очистные сооружения и инженерное обеспечение".

Согласно дополнительному соглашению от 18.04.2017 N 118 к Контракту цена является твердой на весь срок исполнения Контракта и в соответствии с Протоколом твердой договорной цены государственного контракта составляет 579 211 353 (пятьсот семьдесят девять миллионов двести одиннадцать тысяч триста пятьдесят три) рубля 05 копеек, в том числе НДС.

В соответствии с п.13.1 срок действия контракта с 12.10.2012 до полного исполнения.

Согласно приказу от 18.01.2018 N ПР-10/18 о внесении изменения в приказ Департамента строительства города Москвы от 13.11.2017 N ПР-488/17 "Об определении объектов Адресной инвестиционной программы города Москвы на 2017-2020 годы, в отношении которых Государственное казенное учреждение города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" является государственным заказчиком" государственным заказчиком вышеуказанного объекта является Государственное казённое учреждение города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (далее - ГКУ "УДМС").

06.03.2018 по Соглашению о замене лиц в обязательстве ГКУ "УДМС" приняло на себя права и обязанности, возложенные на Государственного заказчика по Контракту.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Обязательства по Контракту Генеральным подрядчиком надлежащим образом не исполнены, а именно нарушены п.7.1 Контракта.

Согласно п.7.1 Контракта Генеральный подрядчик обязан выполнить работы и сдать законченные строительством Объекты, в срок, предусмотренные Графиками производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ.

В соответствии с Графиком производства работ на выполнение подрядных работ при строительстве объекта (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N118 от 18.04.2017) установлены сроки по строительству инженерных коммуникаций, а именно дождевой канализации (срок строительства с 24.07.2017 по 01.10.2017).

Генеральным подрядчиком нарушены сроки по строительству дождевой канализации, до настоящего времени данный вид работ не выполнен.

Стоимость данных работ согласно Дополнительному соглашению от 06.07.2017 N 125 и п. 2 Ведомости объема и стоимости работ составляет 41 919 369,48 рублей, в том числе НДС.

25.10.2017 Генеральным подрядчиком выполнены работы по строительству дождевой канализации на сумму 590 086,44 рублей (без НДС 500 073,25 рублей), что подтверждается актом приемки работ N 5 от 26.09.2017.

25.08.2017 Генеральным подрядчиком выполнены работы по строительству дождевой канализации на сумму 3 859 217,48 рублей (без НДС 3 770 596,54), что подтверждается актом приемки работ N 14 от 25.08.2018.

10.12.2018 Генеральным подрядчиком выполнены работы по строительству дождевой канализации на сумму 14 465 296,13 рублей (без НДС 12 258 725,53 рублей), что подтверждается актом приемки работ N 18 от 10.12.2018.

Таким образом, Генеральный подрядчик не выполнил работы в срок на сумму 23 004 769,43 рублей.

Просрочка исполнения обязательства на 15.03.2019 составила 530 дней (с 02.10.2017 по 15.03.2019).

Всего Генеральный подрядчик частично выполнил работы строительству дождевой канализации на сумму 18 914 600,05 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 12.3 Контракта за невыполнение /ненадлежащее выполнение обязанностей по Контракту, в т.ч. за нарушение промежуточных сроков выполнения этапов Работ и окончательного срока строительства Объектов, установленных в Графиках производства работ, Генподрядчик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере 0,1% от Твердой цены строительства Объекта (п.3.3 Контракта) за каждый день просрочки до фактического завершения работ.

На основании п. 12.3 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения работ в сумме 19 764 917,02 руб. за период с 02.10.2017 по 15.03.2019.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить неустойку, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

После подачи искового заявления 10.07.2019 исх. N УДМС-11-17725/19-1 Истец направил в Арбитражный суд города Москвы Заявление об уменьшении исковых требований до 1 962 575, 74 руб. в связи с удержанием Истцом 17.06.2019 денежных средств в размере 17 802 341, 28 руб. из суммы, подлежащих к оплате выполненных работ по акту приемки работ N 19 от 25.05.2019.

Ходатайство об уменьшении исковых требований до 1 962 575, 74 руб. судом первой инстанции было удовлетворено в порядке ст. 49 АПК РФ.

Между тем, односторонний зачет истцом произведен 17.06.2019 после предъявления истцом иска (10.06.2019), заявление о зачете направлено ответчиком также после предъявления истцом иска (10.06.2019), в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал данный зачет недействительным.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 N 12990/11, условия прекращения обязательства зачетом и случаи его недопустимости определены в статьях 410 - 412 Гражданского кодекса. Основанием для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным может являться нарушение запретов, ограничивающих проведение зачета или несоблюдение условий, характеризующих зачитываемые требования (отсутствие встречности, однородности, ненаступление срока исполнения).

Бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований не определены Гражданским кодексом в качестве условий зачета. Следовательно, наличие спора в отношении одного из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете при условии, что по обязательству, на прекращение которого направлено зачитываемое требование, на момент заявления о зачете не возбуждено производство в суде. После предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете, данное право может быть реализовано только путем заявления встречного иска, который принимается судом на основании пункта 1 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что просрочка в выполнении работ произошла по вине истца.

Доводы отзыва ответчика правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанные ответчиком обстоятельства не являются основанием для освобождения лица от ответственности, предусмотренной Контрактом за нарушение сроков выполнения обязательств.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

Согласно п.7.16 Контракта Генеральный подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных Техническим заказчиком проектной документации оборудования; возможных неблагоприятных последствиях для Государственного заказчика после выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от Генподрядчика угрожающих качеству результатов выполненных работ либо создающих невозможность завершения в срок.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

В силу п.7.16 Контракта, ст.716, 719 ГК РФ Генеральный подрядчик не направлял в адрес заказчика уведомления об обстоятельствах, препятствующих выполнению своих обязательств, в срок, предусмотренный контрактом, а, следовательно, не вправе ссылаться на обстоятельства невозможности выполнения работ по устройству дождевой канализации.

Работы по строительству этапа 7.1.2 в том числе очистных сооружений начаты 26.06.2017 (КС N 1 от 15.07.2017), а по строительству дождевой канализации - 25.10.2017 (КСN 5).

ПАО "Мостотрест" выполнено частично работ по строительству дождевой канализации на сумму 31 179 920,32 рублей по состоянию на 25.09.2019. (КС N 23 ).

Из графика производства работ следует (приложение N 1 к Дополнительному соглашению N118), что строительство дождевой канализации предусмотрено до окончания работ по устройству очистного сооружения.

В письме от 30.11.2017 N 5003/6205-2 ПАО "Мостотрест" подтвердило, что возможно одновременное строительство очистного сооружения и дождевой канализации.

ПАО "Мостотрест" произведен монтаж камер и колодцев, узлов ввода дождевой канализации в очистное сооружение (акты на скрытые работы за июль, август, декабрь 2018) до выполнения работ по строительству очистного сооружения в полном объеме (КС-2 прилагается), поэтому довод о невозможности выполнения работ по строительству дождевой канализации в полном объеме, в том числе узлов ввода до пусконаладочных работ по Очистному сооружению является необоснованным.

Технические условия на которые ссылается ПАО "Мостотрест" в дело не представлены, приложенное техническое заключение от 17.05.2017 не содержит указания на то, что предусмотрено опережающее строительство Очистного сооружения до строительства сетей дождевой канализации.

В представленной ПАО "Мостотрест" проектной документации - проекте организации строительства (ПОС) описана технология производства работ. Указано, что работы по строительству дождевой канализации и очистного сооружения проводятся и в первую и во вторую очередь.

Таким образом, как следует из материалов дела, подрядчик к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок. Дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ не заключалось. В материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков окончания работ.

Проектная документация передана ПАО "Мостотрест" 21.12.2016 по накладной N 1652 в полном объеме, что подтверждается письмом ПАО "Мостотрест" от 12.04.2018 N 5064, письмом от 26.05.2017 N 5064/940.

Работы по строительству этапа 7.1.2 в том числе очистных сооружений начаты 26.06.2017 (КС N 1 от 15.07.2017), а по строительству дождевой канализации - 25.10.2017 (КСN 5).

Работы по строительству дождевой канализации выполнены частично, что подтверждается актами приемки работ N 5 от 25.10.2017, N 14 от 25.08.2018, N 18 от 10.12.2018, а после даты расчета неустойки по актам N 19 от 25.05.2019, N20 от 25.06.2019, N 21 от 25.07.2019. Работы по данным актам оплачены платежными поручениями.

Согласно п.6.5 Контракта Обязанности Государственного заказчика По письменному запросу Генерального подрядчика передать в установленном порядке на период строительства Объектов: документы об отводе земельного участка, а также необходимые согласования и разрешения; проектную документацию в объеме, необходимом для начала производства работ на Объекте, и по мере необходимости для выполнения этапов работ в соответствии с Графиками производства работ; строительную площадку по Акту передачи строительной площадки; геодезическую разбивку осей объекта с привязкой к красным линиям с указанием опорных сетей, реперов, перечень исполнительной документации необходимой для приемки Объектов в эксплуатацию; журнал производства Работ; согласованный Стройгенплан и проект организации строительства (ПОС); порубочный билет, заключения по результатам лабораторных исследований грунта и другие документы, необходимые для открытия ордера на производство подготовительных, земляных и строительных работ; технические условия на временное присоединение в соответствии с ПОС, обеспечив точки присоединения к сетям электроснабжения, водоснабжения, канализации для подключения бытового городка строителей, а также места подключения временных источников электроснабжения для выполнения специальных работ.

Разрешение на строительство получено ПАО "Мостотрест" 31.01.2018, строительная площадка передана 06.03.2018

Довод ПАО "Мостотрест", о том, что разрешение на строительство получено ПАО "Мостотрест" 31.01.2018, строительная площадка передана 06.03.2018, не имеет значения, поскольку фактически общество приступило к работе на объекте с 26.06.2017. (ТСС N 1 от 15.07.2017) а по строительству дождевой канализации - 25.10.2017 (КСN 5), работы оплачены по платежным поручениям.

Кроме того, в связи со сложившимся характером правоотношений все разрешения на строительство в рамках Контракта N 189 -РП были получены ПАО "Мостотрест".

Согласно ч.1 ст.51 Градостроительного Кодекса разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом.

ПАО "Мостотрест" направило замечания к проектной документации только письмами от 24.07.2018 N 5064/627 и от 18.06.2018 N 5064/525 в АО "Мосинжпроект".

АО "Мосинжпроект" произвело корректировку проектной документации по накладным N 164 и 190. ПАО "Мостотрест" не уведомляло ГКУ "УДМС" о данных изменениях в проектной документации.

Кроме того, работы ПАО "Мостотрест" по строительству дождевой канализации не приостанавливались, а, следовательно, данная корректировка ПД не препятствовала строительству дождевой канализации.

Направление замечания ПАО "Мостотрест" в июне 2018 г. подтверждают, что ответчиком не производился входной контроль проектной документации, что обязан был делать ответчик в соответствии с частью 3 статьи 52 ГрК РФ и п. 7.1 "СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004" в связи с чем, была поздняя корректировка проектной документации.

С учетом положений п.7.16 и 7.17 Контрактом предусмотрен немедленный входной контроль проектной документации.

Согласно п.7.16 Контракта Подрядчик обязан немедленно известить Государственного заказчика при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной Техническим заказчиком проектной документации.

Согласно п.7.17 Контракта Подрядчик обязан обеспечить производство работ в полном соответствии с проектной документацией, действующими нормами.

ПАО "Мостотрест" указывает, что работы мог производить с момента передачи строительной площадки и проектной документации по накладным N 190 от 13.08.2018 и N 164 от 26.06.2018, т.е. с 13.08.2018. Таким образом, ПАО "Мостотрест" подтвердил, что обстоятельства, о которых он указал в письмах от 11.04.2019 N 5064/1847, от 22.01.2019 N 5064/214, от 09.07.2018 N 5064/580/3756, от 26.03.2019 N 5064/228 не препятствовали выполнению работ по строительству дождевой канализации.

Письмо N 5064/167 от 19.02.2018 в ГКУ "УДМС" не направлялось. Представленная распечатка электронной почты не подтверждает получение ГКУ "УДМС" данного письма и является ненадлежащим доказательством. Обмен документами по электронной почте между сторонами не предусмотрен.

Согласно ч.1. ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Пунктом 64 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 Договором может быть установлено, что юридически значимые сообщения, связанные с возникновением, изменением или прекращением основанных на договоре обязательств, одна сторона отправляет другой только по указанному в нем адресу (адресам) или направляет исключительно предусмотренным договором способом. Направление сообщения по иному адресу (иным способом) не может считаться надлежащим, если направившее сообщение лицо не знало и не должно было знать о том, что адрес, указанный в договоре, является недостоверным.

В письме N 5064/167 от 19.02.2018 идет речь о срыве сроков запуска отдельных видов инженерных коммуникаций таких как теплосеть, водоотведение, холодное водоснабжение, поскольку по Договорам на технологическое присоединение с ПАО "МОЭК", АО "Модводоканал" подключаются инженерные системы очистного сооружения: теплосеть, водоотведение, холодное водоснабжение и только после готовности Объекта.

Дождевая канализация подключается к очистному сооружению без необходимости заключения договоров на технологическое присоединение, поэтому довод ответчика о срыве сроков запуска отдельных видов инженерных коммуникаций не имеет отношения к выполнению работ по строительству дождевой канализации.

В письме от 09.07.2018 N 5064/580/3756 и от 22.01.2019 N 5064/214 также идет речь о срыве сроков запуска отдельных видов инженерных коммуникаций таких как теплосеть, водоотведение, холодное водоснабжение.

При этом по договорам на технологическое присоединение с ПАО "МОЭК" и АО "Мосводоканал" подключается очистное сооружение, а не дождевая канализация.

По договору N 10-11/17-969 с ПАО "МОЭК" объект подключается к системе теплоснабжения только в случае составления акта готовности внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования подключаемого объекта к подаче тепловой энергии и теплоносителя.

По договору с АО "Мосводоканал" от 09.10.2018 N 6743 ДП-К Объект подключается к системе водоотведения.

В условия подключения (Приложение N 1) указано на необходимость предоставления Акта технической приемки законченного строительством объекта.

По договору с АО "Мосводоканал" от 09.08.2018 N 6742 ДП-В Объект подключается к системе холодного водоснабжения.

Таким образом, подключить к подводящим инженерным коммуникациям (теплосеть, водоотведение, холодное водоснабжение) в рамках реализации договоров на технологическое присоединение (ГКУ "УДМС" -ПАО "МОЭК", ГКУ "УДМС" -АО "Мосводоканал") возможно только построенный Объект, что следует из договоров с ПАО "МОЭК", АО "Мосводоканал". Однако, работы по строительству Очистного сооружения и инженерных сетей ПАО "Мостотрест" не окончены на дату расчета неустойки и по настоящее время, что подтверждается актом о приемке работ N 23 от 25.09.2019.

Запуск дождевой канализации не входит в смету работ по устройству дождевой канализации, что следует из сметы на строительство дождевой канализации, ведомости объема и стоимости работ (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 125 от 06.07.2017.), проектной документации на дождевую канализацию.

Довод, указанный в письме от 26.03.2019 N 5064/228 о невозможности выполнения работ по строительству дождевой канализации на участках N 159-159с рек. и 158-Д158с рек по причине того, что в настоящее время ПАО "МОЭК" производит работы по устройству теплосети не является обоснованным, т.к. работы по строительству дождевой канализации необходимо было выполнить до 01.10.2017. Кроме того, устройство теплосети не затрагивает строительство дождевой канализации на участках N 159-159с рек. и 158-Д158с рек., что подтверждается сводным планом сетей ПАО "МОЭК", рабочей документацией на тепловые сети.

На представленной ПАО "Мостотрест" схеме с участками строительство дождевой канализации на участках N 159-159с рек. и 158-Д158с рек., отсутствует изображение теплосети, в связи с чем схема является ненадлежащим доказательством.

В письме ПАО "Мостотрест" от 11.04.2019 N 5064/1847 говорится об отсутствии доступа на территорию принадлежащую ООО "Монарх" для производства работ по устройству дождевой канализации в районе дома 88.к2с.6 по ул. Мосфильмовская.

Территорией ПАО "Монарх" является строительная площадка объекта, расположенного по адресному ориентиру: г. Москва, ул. Мосфильмовская, участок 2,корпус N 14, что следует из разрешения на строительство от 13.06.2017,договора безвозмездного пользования земельным участком. Дом N 88 к2с.6 по ул. Мосфильмовская расположен рядом с указанной строительной площадкой. Поэтому в ответе ПАО "Монарх" правильно указан адрес территории, принадлежащей им на время строительства.

Ссылка в письме на отсутствие доступа в подэстакадное пространство для прокладки кабельной линии электроснабжения очистных сооружений, что не позволяет провести работы по установленному внутреннему инженерному оборудованию не имеет значения, поскольку указанные работы не имеют отношения к выполнению работ по устройству дождевой канализации, что следует из сметы на дождевую канализацию и проектной документации.

Акт экспертного исследования N 8/19 от 25.11.2019 является ненадлежащим доказательством.

Довод о невозможности получения ЗОС и ввода объекта в эксплуатацию (этап 7.1.2.) до выполнения других связанных работ другими лицами не имеет значения, поскольку пени начислено за просрочку выполнения работ по строительству дождевой канализации, а кроме того, за неполучение ЗОС пени не предусмотрено, а получение разрешение на ввод предусмотрено в Графике как другой вид работ в период с 01.06.2018 по 01.09.2018.

Довод ответчика о неисполнении встречного обязательства Заказчиком не обоснован.

Согласно п.6.5 Контракта по письменному запросу Генерального подрядчика Заказчик передает строительную площадку по акту приема-передачи.

Работы по строительству этапа 7.1.2 начаты 26.06.2017 (КС N 1 от 15.07.2017), а по строительству дождевой канализации - 25.10.2017 (КСN 5). Работы по данным актам оплачены платежными поручениями.

Довод ПАО "Мостотрест" о том, что строительная площадка передана 06.03.2018 не имеет значения, поскольку фактически общество приступило к работе на объекте 26.06.2017.

Проектная документация передана 20.12.2016 по накладной N 1652 в полном объеме, что подтверждается письмом ПАО "Мостотрест" от 12.04.2018 N 5064, письмом от 26.05.2017 N 5064/940, о проведенной 13.08.2018 корректировке ГКУ "УДМС" не извещалось.

Ссылка ответчика на то, что проектной документацией предусмотрен демонтаж старой не имеет значения для рассмотрения дела. Писем о невозможности выполнения работ по строительству дождевой канализации ввиду необходимости демонтажа старой от Подрядчика не поступало.

В проектной документации указано, что рекомендуется предусмотреть удаление остатков демонтируемых коммуникаций.

Доказательств, что демонтаж старых участков дождевой канализации входит в позицию 2.12 "Реконструкция существующих колодцев" суду не представлено. При этом демонтаж не является реконструкцией, поскольку это разные понятия.

Таким образом, отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ подрядчик не доказал.

Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В данном случае ответчик заявил о необходимости снизить неустойку, и суд первой инстанции правомерно согласился с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

При этом, руководствуясь рекомендациями пределов снижения неустойки в соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7) суд исходил из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Соответственно, размер неустойки с учетом ее снижения в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет 8 231 814 руб. 24 коп.

Между тем, поскольку истцом было заявлено ходатайство об уменьшении исковых требований до 1 962 575,74 руб., суд не имеет право выходить за рамки исковых требований, ввиду чего требования истца о взыскании неустойки в размере, заявленном истцом, признаются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Довод апелляционной жалобы о неправомерном уменьшении неустойки судом первой инстанции отклоняется в связи со следующим.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Как разъясняется в пункте 73 Постановления N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 Постановления N 7).

В пункте 75 Постановления N 7 разъяснено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В соответствии с пунктом 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О указал на то, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Таким образом, суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Доказательств того, что у истца возникли значительные негативные последствия в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком условий договора, а неполучение суммы, на которую судом снижен размер взыскиваемой пени, существенным образом повлияет на хозяйственную деятельность истца, в материалы дела не представлено, о наличии таких обстоятельств истцом не заявлено.

С учетом фактических обстоятельств дела, а именно отсутствия сведений о наступивших для истца отрицательных последствиях в связи с просрочкой исполнения ответчиком обязательства, а также учитывая, что неустойка носит компенсационный характер и не может служить источником обогащения лица, требующего ее уплаты, суд апелляционной инстанции полагает, что положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применены судом первой инстанции правомерно.

Таким образом, иск в части требования о взыскании неустойки, судом первой инстанции правомерно удовлетворен в части 1 962 575,74 рублей, с учетом заявленных истцом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ (т.1, л.д. 184, 189, 190).

Поскольку истцом было заявлено ходатайство об уменьшении исковых требований до 1 962 575,74 руб., суд не имеет право выходить за рамки исковых требований, ввиду чего требования истца о взыскании неустойки в размере, заявленном истцом, признаются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс) суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2020 г по делу N А40-147561/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев