Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 г. N 08АП-3531/20 по делу N А70-21088/2019

город Омск

26 июня 2020 г.

Дело N А70-21088/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3531/2020) общества с ограниченной ответственностью "ДМС Передовые Технологии" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2020 по делу N А70-21088/2019 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДМС Передовые Технологии" (ОГРН 1027739608027, ИНН 7713135290) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, Департаменту здравоохранения Тюменской области, при участии в деле третьих лиц, - Управления государственных закупок Тюменской области, общества с ограниченной ответственностью "Сантел", общества с ограниченной ответственностью "Динамическое развитие", общества с ограниченной ответственностью "Мовэнт", о признании недействительным решения от 03.09.2019 по делу N 072/06/44/412/2019, о признании незаконными действий по формированию технического задания,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ДМС Передовые Технологии" - Сёмик Дмитрий Михайлович (по доверенности от 27.05.2019 сроком действия в течение трех лет);

от общества с ограниченной ответственностью "Динамическое развитие" - Ильясов Абдусалам Магомедович (по доверенности N 21-12 от 20.12.2019 сроком действия один год);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДМС Передовые Технологии" (далее - заявитель, ООО "ДМС Передовые Технологии") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Тюменской области) о признании недействительным решения от 03.09.2019 по делу N 072/06/44/412/2019, к Департаменту здравоохранения Тюменской области (далее - Департамент, заказчик) о признании незаконными действий по формированию технического задания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Управление государственных закупок Тюменской области, общество с ограниченной ответственностью "Сантел" (далее - ООО "Сантел"), общество с ограниченной ответственностью "Динамическое развитие" (далее - ООО "Динамическое развитие"), общество с ограниченной ответственностью "Мовэнт" (далее - ООО "Мовэнт").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2020 по делу N А70-21088/2019 в удовлетворении заявленных ООО "ДМС Передовые Технологии" требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель утверждает о том, что закупка одним лотом технологически и функционально не связанных между собой медицинских изделий различных производителей нарушает права и законные интересы заявителя, ограничивает его доступ к участию в закупке, что послужило поводом для обращения в УФАС по Тюменской области.

ООО "ДМС Передовые Технологии" ссылается на то, что судом первой инстанции не было разрешено ходатайство заявителя об исключении из числа доказательств по делу письма от 25.04.2017 N 01/73 ООО "Петр Телегин" в адрес ООО "Динамическое развитие", выборки состоявшихся аукционов в 2018-2019 годах по приобретению Комплексов "Кардиотехника-04", материалов (накладных и сопроводительных документов) на поставку комплексов "Кардиотехника-04", письма ООО "Инкарт" от 27.08.2019 N 15-18, письма НАО "ИНКАРТ" от 27.08.2019 N 28-08, разъяснений применимости ГОСТ Р 56323-2014, которые направлены ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр им. В.А. Алмазова" Минздрава РФ в адрес ООО "Инкарт" 09.08.2019 N 02-01-6714/19.

Также податель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции не было разрешено ходатайство заявителя о вызове в суд и допросе в качестве свидетеля коммерческого директора Общества - Ларионова Сергея Алексеевича.

Податель жалобы настаивает на том, что комплекс "Кардиотехника-04", комплекс "Кардиотехника-07" и комплекс "БиПиЛАБ" не являются взаимозаменяемыми медицинскими изделиями и не могут взаимодействовать между собой, суду следовало удовлетворить требования заявителя и обязать заказчика внести изменения в соответствующую часть аукционной документации.

Оспаривая доводы заявителя, ООО "Динамическое развитие", УФАС по Тюменской области представили отзывы на апелляционную жалобу, отмечая, что заключенный контракт исполнен без замечаний, оборудование используется в 30 медицинский организациях Тюменской области.

Определением суда апелляционной инстанции от 19.05.2020 судебное заседание отложено на 23.06.2020 в связи с удовлетворением ходатайств ООО "Динамическое развитие" и ООО "ДМС Передовые Технологии", мотивированных наличием угрозы распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV).

До начала судебного заседания от ООО "ДМС Передовые Технологии" поступили письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела.

В судебном заседании представителем ООО "Динамическое развитие" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, подтверждающих продление срока действия технических условий на медицинское изделие "Кардиотехника-04", медицинское изделие "Кардиотехника-07".

Представитель ООО "ДМС Передовые Технологии" возражал против удовлетворения указанного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции счел возможным удовлетворить заявленное ходатайство о приобщении документов, исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем, как разъяснено в пункте 26 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Руководствуясь положениями статьи 268 АПК РФ и приведенными разъяснениями, в целях всестороннего и полного рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции приобщает представленные ООО "Динамическое развитие" дополнительные документы к материалам дела.

Представитель ООО "ДМС Передовые Технологии" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Динамическое развитие" высказался согласно доводам отзыва.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей УФАС по Тюменской области, Департамента, Управления государственных закупок Тюменской области, ООО "Сантел", ООО "Мовэнт", надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, письменные пояснения, заслушав позиции ООО "ДМС Передовые Технологии" и ООО "Динамическое развитие", установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Управление государственных закупок Тюменской области выступило организатором проведения электронного аукциона на поставку медицинского оборудования в интересах государственного заказчика Департамента здравоохранения Тюменской области с начальной (максимальной) ценой контракта 51 549 934 руб. 00 коп.

Информация об электронном аукционе размещена 07.08.2019 на официальном сайте ЕИС в сфере закупок http://zakupki.gov.ru с реестровым номером закупки 0167200003419004018.

На участие в аукционе подано три заявки ООО "Сантел", ООО "Динамическое развитие", ООО "Мовэнт".

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 04.09.2019 победителем электронного аукциона признано ООО "Сантел" с предложением по цене контракта 50 518 000 руб. Второе место заняло ООО "Динамическое развитие" с ценовым предложением 50 518 000 руб., третье место заняло ООО "Мовэнт" с ценовым предложением 50 776 600 руб.

16.09.2019 между Департаментом здравоохранения Тюменской области и ООО "Сантел" заключён государственный контракт N 577/2019 на поставку медицинского оборудования со сроком исполнения до 31.12.2019, который в настоящее время исполнен.

Одновременно с этим, в УФАС по Тюменской области 27.08.2019 поступила жалоба ООО "ДМС Передовые Технологии" на действия государственного заказчика Департамента здравоохранения Тюменской области по формированию технического задания при проведении электронного аукциона на поставку медицинского оборудования (реестровый номер закупки 0167200003419004018).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 03.09.2019 по делу N 072/06/44/412/2019, в соответствии с которым жалоба ООО "ДМС Передовые Технологии" признана необоснованной.

Не согласившись с решением УФАС по Тюменской области, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

19.02.2020 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, которое обжаловано заявителем в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся включая определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 6 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, при этом к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, а проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена названным Федеральным законом.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1).

В соответствии с положениями статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как следует из материалов дела, ООО "ДМС Передовые Технологии", обращаясь с рассматриваемыми требованиями, ссылалось на то, что закупка одним лотом технологически и функционально не связанных между собой медицинских изделий различных производителей нарушает права и законные интересы заявителя, ограничивает его доступ к участию в закупке.

В апелляционной жалобе податель также настаивает на том, что комплекс "Кардиотехника-04", комплекс "Кардиотехника-07" и комплекс "БиПиЛАБ" не являются взаимозаменяемыми медицинскими изделиями и не могут взаимодействовать между собой, в связи с чем аукционная документация в части технического задания нарушает интересы общества.

Суд апелляционной инстанции полагает позицию заявителя несостоятельной, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

С учетом изложенного, взаимозаменяемость - это критерий, применяемый в большей степени для экономического обоснования отнесения товаров к одному товарному рынку. При определении технологической и функциональной взаимосвязи товаров необходимо исходить из совокупности следующих критериев: техническая однородность; потребительское назначение; взаимозаменяемость.

Как следует из аукционной документации (приложение N 1 к документации об электронном аукционе), предметом закупки являлось медицинское оборудование, а именно аппараты для холтеровского мониторирования сердечной деятельности и аппараты для суточного мониторирования артериального давления.

В рассматриваемом случае предметом электронного аукциона является право на заключение государственного контракта на поставку медицинского оборудования, а не изготовление предмета закупки, поэтому участником закупки могло выступать любое лицо, в том числе не являющееся производителем требуемого к поставке товара и готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющий потребностям заказчика.

Закупаемое оборудование находится в свободном обороте на территории РФ, любое лицо, соответствующее требованиям законодательства РФ, может осуществить поставку такой продукции. Аукционной документацией не ограничен выбор контрагентов, у которых участник закупки может приобретать товар.

Между тем, как верно указано УФАС по Тюменской области, ООО "ДМС Передовые Технологии" необоснованно настаивает на том, что закупаемые заказчиком медицинские изделия должны обладать возможностью взаимодействия между собой, в то время как Закона о контрактной системе подобного условия не содержит.

Понятие "взаимозаменяемости" не тождественно понятию "взаимодействия".

По убеждению суда апелляционной инстанции, доводы заявителя о невозможности взаимодействия комплексов "Кардиотехника-04", "Кардиотехника-07", "БиПиЛАБ", не входят в предмет доказывания по настоящему делу.

Кроме того, как следует из пояснений лиц, участвующих в деле, заключенный контракт исполнен без замечаний, оборудование используется заказчиком в 30 медицинский организациях Тюменской области.

Ссылки подателя жалобы на то, что судом первой инстанции не было разрешено ходатайство заявителя об исключении из числа доказательств по делу ряда писем и выборки состоявшихся аукционов в 2018-2019 годах по приобретению Комплексов "Кардиотехника-04", а также не было разрешено ходатайство заявителя о вызове в суд и допросе в качестве свидетеля коммерческого директора Общества - Ларионова Сергея Алексеевича, не принимаются апелляционным судом во внимание, так как таковые фактически направлены на формирование доводов, которые не входят в предмет доказывания по настоящему делу.

Таким образом, отказав в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы подлежат распределения по правилам статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДМС Передовые Технологии" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2020 по делу N А70-21088/2019 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков