Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 г. N 07АП-1099/20 по делу N А45-7211/2019

город Томск

26 июня 2020 г.

Дело N А45-7211/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Афанасьевой Е.В.,
судей		Молокшонова Д.В.,
		Ярцева Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лопатиной Ю.М., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "Регион-Сибирь" (N 07АП-1099/2020) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17 декабря 2019 года по делу N А45-7211/2019 (судья Зюзин С.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "Регион-Сибирь" (630039, город Новосибирск, улица Воинская, дом 63, офис 502, ОГРН 1145476145363, ИНН 5405505954) к администрации рабочего поселка Линево Искитимского района Новосибирской области (633216, Новосибирская область, Искитимский район, рабочий поселок Линево, улица Листвянская, 1, ОГРН 1025404673436, ИНН 5443105837) о взыскании 8102393,44 рублей основного долга и неустойки; встречному иску о взыскании 434425,10 рублей неустойки (штрафа) рублей неустойки.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Федеральное Государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Сибирский государственный университет путей сообщения".

В судебном заседании приняли участие:

от истца - до перерыва Боровихин А.И. по доверенности от 04.02.2019, Крахалев Е.А. по доверенности от 04.02.2019, после перерыва Крахалев Е.А. по доверенности от 04.02.2019,

от иных лиц - без участия (извещены).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "Регион-Сибирь" (далее - ООО АТП "Регион-Сибирь", Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к администрации рабочего поселка Линево Искитимского района Новосибирской области (далее - Администрация) с иском о взыскании 8 102 393,44 рублей, в том числе 7 457 539,82 рублей основного долга и 615 655,56 рублей неустойки.

В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика взыскать 6 684 530,08 рублей основного долга, 184 703,04 рубля стоимости дополнительных работ и 376 662,95 рублей неустойки (л.д. 93-96, т. 4).

Исковые требования обоснованы статьями 309, 310, 711, 720, 721, 753, 754, 763, 766, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту N 0851200000618001598.2018.238716 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от 04.06.2018, что привело к образованию задолженности в заявленном размере и начислению неустойки.

Администрация обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области к ООО АТП "Регион-Сибирь" с иском о взыскании 434 425,10 рублей штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом N 0851200000618001598.2018.238716 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от 04.06.2018.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.04.2018 года суд объединил в одно производство дела N А45-8459/2019 и N А45-7211/2019.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное Государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Сибирский государственный университет путей сообщения" (далее - СГУПС)

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17 декабря 2019 года по первоначальному иску с Администрации в пользу ООО АТП "Регион-Сибирь" взыскано 4 772 354,24 рубля основного долга, а также 39 706 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказано. По встречному иску с общества ООО АТП "Регион-Сибирь" в пользу администрации взыскано 434 425,10 рублей неустойки. В результате зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному иску с Администрации в пользу ООО АТП "Регион-Сибирь" взыскано 4 377 635,14 рублей основного долга.

Не согласившись с данным решением, ООО АТП "Регион-Сибирь" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части взыскания 434 425,10 рублей неустойки, отказа во взыскании 2 685 185,58 рублей стоимости выполненных работ, 376 662,95 рублей пени, 184 703,04 рублей стоимости дополнительных работ, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель привел следующие доводы: суд устранился от самооценки доказательств, содержащихся в материалах дела, а также неверно установил обстоятельства дела, в том числе установленные судебной экспертизой; суд не отразил в судебном акте и не дал оценки результатам строительного контроля, установившего качество выполненной работы; согласно заключению судебной экспертизы стоимость выполненных в соответствии с условиями контракта работ составляет 6 684 530,08 рублей; выводы суда не соответствуют Методологии исследования дорожного полотна на предмет соответствия действующим нормам и правилам; выполненные работы имеют для заказчика потребительскую ценность, которая заключается в том, что результаты выполненных работ более года используются без замечаний; необходимость проведения дополнительных работ направлена на достижение целей контракта, дополнительные работы имеют потребительскую ценность, результат работ является социально значимым, поскольку сдача дороги без парковочных мест ведет к нарушению градостроительного кодекса, которым установлено минимальное количество парковочных мест; судом необоснованно отказано во взыскании неустойки в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком обязанности по оплате выполненных работ; гарантийные обязательства выполнены подрядчиком в срок, соответственно, непредставление документов не повлекло негативных последствий для заказчика, в связи с чем взыскание администрацией неустойки является фактически приобретением неосновательной выгоды.

Одновременно ООО АТП "Регион-Сибирь" представило ходатайство о назначении дополнительной судебно-строительной экспертизы, производство которой просило поручить Мельникову К.В. и Галкину Е.А., на разрешение экспертов поставить следующие вопросы: изменяются ли физико-химические характеристики асфальтобетонного дорожного полотна в результате эксплуатации дороги в течение года; имеет ли дорожное покрытие видимые дефекты, препятствующие его эксплуатации по назначению; возможна ли эксплуатации исследуемого дорожного покрытия без ограничений; соответствует ли толщина асфальтобетонного покрытия полотна условиям контракта на участке дороги от вырубки N 7 до вырубки N 17 согласно схеме исследуемого участка дороги, являющегося приложением N 1 с. 29 заключения эксперта N 07-104 от 03.09.2019.

Администрация представила в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором требования ООО АТП "Регион-Сибирь" не признало в полном объеме, просило оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отзыв на апелляционную жалобу СГУПС судом апелляционной инстанции не учитывается, поскольку поступил в материалы дела после рассмотрения дела апелляционным судом.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв, информация о котором объявлена публично, размещена на официальном сайте суда.

Администрация и третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей до и после перерыва не обеспечили, ходатайств об отложении не поступало.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

После перерыва ООО АТП "Регион-Сибирь" представило уточнение к ходатайству о назначении дополнительной экспертизы, в котором просило поставить на разрешение экспертов следующие вопросы: соответствует ли асфальтобетонное покрытие автомобильной дороги условиям муниципального контракта, за исключением дефектных участков, установленных в рамках заключения эксперта N 07-104 от 03.09.2019, согласно схеме исследуемого участка дороги (приложение N 1 с. 29 заключения эксперта); в случае если работы выполнены с недостатками, определить стоимость их устранения; имеет ли дорожное покрытие дефекты, препятствующие его эксплуатации по назначению?

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы поддержал по изложенным в нем основаниям.

В силу статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, оценив заключение эксперта N 07-104 от 03.09.2019, пришел к выводу о том, данные экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным. Изложенные в заключении эксперта выводы не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

По результатам оценки допустимости заключения эксперта коллегия суда не усмотрела наличия противоречий или отсутствие достаточной мотивации в выводах; доводы апеллянта не позволяют констатировать наличие ошибок в выводах эксперта.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Заключение эксперта подготовлено лицом, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе экспертов заявлено не было. Каких-либо аргументированных доводов, по которым непосредственно выводы экспертного заключения не отвечают требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", истцом не приведено.

Поскольку выводы экспертов, изложенные в представленном заключении, не содержат противоречий и неясностей, при назначении экспертизы не было заявлено возражений относительно кандидатур экспертов, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

Представители истца в судебном заседании настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда по приведенным в жалобам доводам, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона между Администрацией (заказчиком) и Обществом (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 0851200000618001598.2018.238716 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от 04.06.2018 (далее - муниципальный контракт), согласно пункту 1.1 которого его предметом является выполнение по заданию заказчика работ по ремонту автомобильной дороги по пр. Коммунистическому в р.п. Линево Искитимского района Новосибирской области от ПК 3+45,0 до ПК 8+00,45 в соответствии с Описанием объекта закупки (приложение N к контракту) и на условиях, предусмотренных контрактом.

Объем работ, подлежащих выполнению в соответствии с контрактом, указан в утвержденной проектной документации, укрупнено - в Описании объекта закупки (приложение N 1 к контракту). Объемы работ выражены в физических показателях в Описании объекта закупки (приложение N 1 к контракту) (пункт 1.2 муниципального контракта).

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта цена контракта составляет 7 461 368,25 рублей, с НДС.

В силу пункта 2.2 контракта цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе и контрактом. Цена контракта включает в себя расходы, связанные с выполнением работ, предусмотренных контрактом в полном объеме, стоимость материалов, расходы на перевозку, уплату таможенных пошлин, налогов и сборов и других обязательных платежей, а также иные расходы, связанные с исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Оплата производится заказчиком единовременным платежом на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, в срок не более 30 дней с даты подписания заказчиком акта приемки выполненных работ, оформленного ПО прилагаемой форме (приложение N 3 к контракту). Оплата производится заказчиком на основании представленных подрядчиком счета, счета-фактуры и при отсутствии у заказчика претензий по объему и качеству выполненных работ (пункт 2.4 муниципального контракта).

В соответствии с пунктом 8.2 муниципального контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

В силу пунктов 10.1, 10.2 контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами, а при заключении контракта по результатам проведения электронного аукциона - в соответствии с положениями частей 7 и 8 статьи 70 Закона о контрактной системе. Контракт действует до 31.12.2018. Окончание срока действия контракта не освобождает стороны от выполнения обязательств, предусмотренных контрактом, а также от ответственности за нарушение условий контракта.

По результатам выполнения работ письмом от 14.12.2018 исх. N 128 (вручено ответчику 18.12.2018) ООО АТП "Регион-Сибирь" направило в адрес Администрации исполнительную документацию, акты выполненных работ (форма КС-2) на сумму 7 457 539,82 рублей, справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) на сумму 7 457 539,82 рублей, акты выполненных работ (форма КС-2) на дополнительные работы на сумму 615 655,56 рублей, справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) на дополнительные работы на сумму 615 655,56 рублей.

Письмом от 06.02.2019 N 0172/106 Администрация указанные документы возвратила подрядчику без подписания, указав на несоответствие качества устройства верхнего слоя асфальтобетона требованиям проектно-сметной и нормативной документации.

ООО АТП "Регион-Сибирь" направило в адрес Администрации претензию с требованием оплатить выполненные работы и неустойку.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения ООО АТП "Регион-Сибирь" с настоящим иском в арбитражный суд.

08.09.2017 по результатам электронного аукциона между Администрацией (заказчиком) и Обществом (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 01513000106617000044.2017.387002 (далее - муниципальный контракт от 08.09.2017), согласно пункту 1.1 которого его предметом является выполнение подрядных работ по ремонту автомобильной дороги по центральной улице Коммунистический проспект в р.п. Линево Искитимского района Новосибирской области в соответствии с Описанием объекта закупки (приложение N 1 к контракту) и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта от 08.09.2017 цена контракта составляет 7 898 799,00 рублей, с НДС.

Подпунктом 9 пункта 7.3 муниципального контракта от 08.09.2017 предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа рассчитывается как процент цены контракта, определяется в следующем порядке - 5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Полагая, что Обществом не представлены документы, подтверждающие качество выполненных работ по результатам устранения выявленных недостатков работ, Администрация в соответствии с подпунктом 9 пункта 7.3 муниципального контракта от 08.09.2017 начислила штраф в сумме 434 425,10 рублей и направила в адрес Общества претензию с требованием об уплате суммы штрафа.

Ссылаясь на неисполнение требований претензии, Администрация обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании с Общества 434 425,10 рублей штрафа.

Удовлетворяя исковые требования Администрации, суд первой инстанции исходил из правомерности начисления штрафа.

Суд апелляционной инстанции поддерживает по существу выводы суда в данной части, при этом исходит из следующего.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Администрация на основании подпункта 9 пункта 7.3 муниципального контракта от 08.09.2017 начислила Обществу штраф за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту от 08.09.2017 в связи с непредставлением документации.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии оснований для начисления суммы штрафа подлежат отклонению.

Гарантийные обязательства ООО АТП "Регион-Сибирь" установлены в разделе 6 муниципального контракта от 08.09.2017.

В силу пункта муниципального контракта от 08.09.2017 гарантийный срок на выполненные по контракту работы составляет 36 месяцев с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ. Под гарантией понимается устранение подрядчиком своими силами и за свой счет допущенных по его вине недостатков, выполненных после приемки работ.

Порядок сдачи и приемки выполненных работ определен сторонами в разделе 4 муниципального контракта от 08.09.2017. При этом из условий муниципального контракта от 08.09.2017 не следует, что для выполненных в рамках гарантийных обязательств работ установлен иной порядок, отличный от согласованного в разделе 4 муниципального контракта от 08.09.2017.

Поскольку Обществом не оспаривается факт непредставления Администрации по результатам выполнения гарантийных работ предусмотренных договором муниципальным контрактом от 08.09.2017 документов (акт приемки выполненных работ, копии сертификатов соответствия на устройства, оборудование, комплектующие, расходные материалы, используемые подрядчиком при выполнении абот и иные необходимые документы), суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованном начислении Администрацией штрафа.

Расчет штрафа проверен и признан арифметически верным.

Общество расчет штрафа не оспорило, контррасчет не представило.

С учетом изложенного, исковые требования Администрации о взыскании штрафа подлежат удовлетворению в заявленном размере.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, из анализа указанных норм следует, что оплате подлежат качественно выполненные работы.

При этом апелляционный суд учитывает, что представленные в материалы дела акты приемки выполненных работ подписаны обществом в одностороннем порядке.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку работ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Мотивируя отказ в приемке и оплате работ, Администрация ссылался на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ.

В целях проверки качества выполненных работ по ходатайству истца судом была назначена экспертиза, проведение которой было поручено экспертам АНО по оказанию правовых и экспертных услуг "Экспертный центр" и Испытательной лаборатории "Сибтест".

Согласно заключению эксперта N 07-104 от 03.09.2019 работы, фактически выполненные по контракту, соответствуют по объему и видам работам, указанным в ведомости объемов работ (приложение N1 к контракту). Подрядчиком выполнены работы по устройству парковок, не предусмотренные контрактом (акт приемки выполненных работ N 2 от 25.09.2018, раздел 4). Стоимость дополнительных работ составила 184 703,04 рублей. Выполнение работ надлежащего качества в соответствии с условиями контракта и проектной документацией без выполнения не предусмотренных контрактом (дополнительные работы) было возможно, так как устройство парковок на исследуемом участке автодороги не препятствовало производству основных строительно-монтажных работ, предусмотренных проектными решениями. Качество фактически выполненных работ в части толщины верхнего слоя асфальтобетонного покрытия не соответствует условиям контракта, проектной документации и обязательным строительным требованиям, предъявляемым к данному виду работ на площади 1529 кв.м. установленный недостаток является явным значительным устранимым дефектом. Стоимость устранения недостатков составляет 773 009,74 рублей.

Принимая во внимание выводы экспертов относительно возможности выполнения работ по муниципальному контракту без выполнения не предусмотренных контрактом дополнительны работ, отказ в удовлетворении требования Общества о взыскании стоимости 184 703,04 рублей стоимости дополнительных работ является обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы Общества в данной части подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм права.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон N 44-ФЗ.

Пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ определено, что государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Статьей 24 Закона N 44-ФЗ закреплен принцип осуществления закупок с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в определенных случаях.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса. Государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, за исключением случаев, установленных пунктом 3 настоящей статьи.

На основании части 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Материалами дела подтверждено и истцом не оспаривается, работы по устройству парковок на сумму 184 703,04 рублей не предусмотрены муниципальным контрактом, следовательно, являются дополнительными.

В силу пункта 2.2 контракта цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе и контрактом. Цена контракта включает в себя расходы, связанные с выполнением работ, предусмотренных контрактом в полном объеме, стоимость материалов, расходы на перевозку, уплату таможенных пошлин, налогов и сборов и других обязательных платежей, а также иные расходы, связанные с исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Вместе с тем, соглашение на изменение условий контракта между сторонами не заключалось. Общество не представило доказательств обращения к заказчику с предложением о заключении соглашения на дополнительные работы.

Действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, подрядчик, осуществляющий профессиональную деятельность по ремонту и строительству автомобильных дорог, имел возможность ознакомиться с аукционной документацией, в состав которой входила проектно-сметная документация, еще до начала выполнения работ заявить о ее недостатках муниципальному заказчику.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы в части необоснованного отказа в удовлетворении требования о взыскании 184 703,04 рублей стоимости дополнительных работ.

В тоже время, доводы апелляционной жалобы в части отсутствия оснований для отказа во взыскании 2 685 185,58 рублей стоимости выполненных работ суд апелляционной инстанции признает обоснованными, при этом исходит из следующего.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании 2 685 185,58 рублей стоимости выполненных работ по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, суд первой инстанции исходил из того, что 12 проб из 17 не соответствует требованиям проектной документации, что составляет примерно 70%, в связи с чем выполненные в данной части работы являются некачественными в полном объеме и не подлежат оплате. При этом суд первой инстанции отклонил выводы экспертов об объеме некачественно выполненных работ и их стоимости в данной части.

Вместе с тем, повторно оценив заключение эксперта, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в данной части.

Согласно заключению эксперта и приложенной к ней Схеме исследуемого участка автодороги следует, что для определения качества фактически выполненных работ в части толщины верхнего слоя асфальтобетонного покрытия условиям контракта, проектной документации и обязательным строительным требованиям, предъявляемым к данному виду работ, экспертами осуществлены вырубки из асфальтобетонного покрытия в количестве 17 штук. При этом на участке автомобильной дороги до вырубки 4 и от вырубки 7 до вырубки 17 экспертами установлено соответствие толщины верхнего слоя асфальтобетонного покрытия строительным требованиям. Вырубки 2, 3, 5, 6, 10 осуществлены экспертами в промежутках между вырубками 4 и 7 и после вырубки 17, что визуально составляет незначительный участок автодороги.

С учетом изложенного, оснований полагать, что нарушение толщины асфальтобетонного покрытия превышает 1529 кв.м. как указано экспертом и составляет примерно 70 % как указано судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что согласно заключению эксперта, что хотя экспертами и установлено не соответствие физико-механических характеристик отобранных образцов асфальтобетонного покрытия нормативной документации в части плотности и водонасыщения, в соответствии с пунктом 12.5.2 СП 78.13330.2012 для определения качественных показателей асфальтобетона по ГОСТ 9128, ГОСТ 31015, а также прочности сцепления слоев покрытия, вырубки и керны следует отбирать в слоях аз горячих асфальтобетонов не ранее чем через 1-3 суток после их уплотнения, а из холодного - через 15-30 суток на расстоянии не менее 1 м от края покрытия, в то время как судебная экспертиза производилась в период эксплуатации автомобильной дороги по прошествии более 6 месяцев с момента выполнения работ. Эксперты указали, что установить имели ли место установленные отступления качественных показателей от нормативных требований но момент, предусмотренный СП 78.13330.2012, не представляется возможным.

Принимая во внимание выводы экспертов, а также отсутствие доказательств предъявления заказчиком требований к качеству выполненных работ в пределах гарантийного срока на момент рассмотрения дела и учитывая, что выявленные недостатки носят устранимый характер, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта выполнения работ истцом на сумму 6 684 530,08 рублей (7 457 539,82 рублей - 773 009,74 рублей).

Выводы экспертов Администрацией в данной части не опровергнуты.

Поскольку ответчик не произвел оплату выполненных работ в сроки, установленные муниципальным контрактом, следует признать обоснованным и требование истца о взыскании неустойки.

Хотя, как указано судом первой инстанции, условиями муниципального контракта и не предусмотрено принятие выполненных работ по этапам, из материалов дела не следует, что работы передавались заказчику для приемки поэтапно.

Принимая во внимание установленные обстоятельства о том, что работы выполнены истцом на сумму 6 684 530,08 рублей качественно и переданы ответчику в сроки установленные муниципальным контрактом, устранимый характер выявленных нарушений, оснований для отказа во взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ не имеется.

ООО АТП "Регион-Сибирь" начислило ответчику неустойку за период просрочки с 18.01.2019 по 09.09.2019 исходя из 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ -7%

Проверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции признает его арифметически неверным в связи с неправильным определением начала периода просрочки для расчета неустойки. По расчету суда апелляционной инстанции, исходя из положений пунктов 2.4, 4.1 муниципального контракта о необходимости времени для приемки выполненных работ, неустойка подлежит начислению за период с 19.01.2019 по 09.09.2019 и составит 359 761,40 рублей исходя из расчета 6 684 530,08 * 234 * 1/300 * 7%.

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения решения суда от 17.12.2019.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы внесенные для ее оплаты денежные средства подлежат возврату с депозита суда по реквизитам, указанным в платежном поручении, по которому они были перечислены.

Руководствуясь статьями 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17 декабря 2019 года по делу N А45-7211/2019 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

По первоначальному иску взыскать с администрации рабочего поселка Линево Искитимского района Новосибирской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "РегионСибирь" 6 684 530 рублей 08 копеек основного долга, 359 761 рублей 40 копеек неустойки, а также 57 581 рубль в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 2 917 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и 132 216 рублей 03 копейки в возмещение судебных издержек по экспертизе.

В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказать.

По встречному иску взыскать с общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "Регион-Сибирь" в пользу администрации рабочего поселка Линево Искитимского района Новосибирской области 434 425 рублей 10 копеек неустойки.

В результате зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному иску взыскать с администрации рабочего поселка Линево Искитимского района Новосибирской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "РегионСибирь" 6 802 580 рублей 41 копейку.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "Регион-Сибирь" в доход федерального бюджета 11 689 рублей государственной пошлины по встречному иску.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "Регион-Сибирь" из федерального бюджета 4 282 рубля государственной пошлины по первоначальному иску, уплаченных по платежному поручению N 34 от 15.03.2019.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "Регион-Сибирь" с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 20 000 рублей, перечислив по реквизитам, указанным в платежном поручении от 09.06.2020 N 192:

Банк получателя: Сибирский банк ПАО Сбербанк

к/сч 30101810500000000641

БИК 045004641

ИНН /КПП 5405505954/540501001

сч 40702810744050035348

получатель: ООО АТП "Регион-Сибирь".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Е.В. Афанасьева

Судьи

Д.В. Молокшонов Д.Г. Ярцев