Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 г. N 09АП-14366/20 по делу N А40-249285/2019

г. Москва

26 июня 2020 г.

Дело N А40-249285/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СТРОЙТРЕВЛ" и Управления закупок администрации МО г.Краснодар

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-249285/19, принятое по заявлению 1) Управления закупок администрации МО г. Краснодар

2) ООО "СТРОЙТРЕВЛ" 3) МКУ "УПРАВЛЕНИЕ КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА" МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА КРАСНОДАР

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица: 1) ООО "СВЕТОСЕРВИС-КУБАНЬ" 2) АО "Единая электронная торговая площадка"

о признании незаконным решения и предписания

в присутствии:

от заявителей:	1. Мартынов С.В. начальник управления закупок от ; 2. Привалов Д.А. по дов. от 27.03.2020; 3. не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Горбачева О.В. по дов. от 16.09.2019;
от третьих лиц:	1. Гузанова Г.Д. по дов. от 22.05.2019; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Управление закупок администрации муниципального образования г.Краснодар (далее- Управление закупок), ООО "СТРОЙТРЕВЛ" и МКУ "Управление коммунального хозяйства и благоустройства" муниципального образования г.Краснодар обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 13.09.2019 г. N 19/44/99/432.

На основании указанных заявлений судом возбуждены арбитражные дела N N А40-249285/19-21-1110, А40-287907/19-21-1374 и N А40-253911/19-2-1511, которые объединены в одно производство в соответствии со ст.130 АПК РФ, с присвоением основного номера NА40-249285/19.

Решением от 31.01.2020 суд в удовлетворении заявленных требований отказал в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом ООО "СТРОЙТРЕВЛ" и Управление закупок администрации МО г.Краснодар подали апелляционные жалобы, в которых просили отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Указали на неверное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда, обстоятельствам дела.

Апеллянты также указали на нарушение ответчиком процедуры проведения внеплановой проверки, по результатам которой вынесены оспариваемые ими ненормативные правовые акта, поскольку данная проверка была третьей по одному аукциону, а выводы предыдущих проверок, прошедшие судебную проверку уже были признаны незаконными. Считают, что, по их мнению, ответчик принимая оспариваемые акты, пытается пересмотреть выводы вступивших в законную силу судебных актов по делам N А32-15145/19 и N А40-110842/19.

От МКУ "УПРАВЛЕНИЕ КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА" МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА КРАСНОДАР и ООО "СВЕТОСЕРВИС-КУБАНЬ" в материалы дела поступили отзывы.

Судебное разбирательство откладывалось ввиду наличия ограничений по рассмотрению дел.

После отложения с учетом ходатайства Управления закупок администрации МО г.Краснодар судебное разбирательство проведено, в том числе, в режиме онлайн-заседания.

Представители МКУ "УПРАВЛЕНИЕ КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА" МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА КРАСНОДАР и АО "Единая электронная торговая площадка" в судебное заседание не явился, к режиму онлайн- заседания не подключились, в связи с чем, спор рассмотрен в порядке, предусмотренном ст.ст.123,156 АПК РФ, в отсутствии указанных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "СТРОЙТРЕВЛ" и Управления закупок администрации МО г.Краснодар поддержали доводы своих апелляционных жалоб, решение просили отменить.

Представитель антимонопольного органа в удовлетворении апелляционных жалоб просил отказать, решение просил оставить без изменения.

ООО "Светосервис-Кубань" возражал против доводов апелляционных жалоб, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб- отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства, представленные в дело, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, считает, что решение суда подлежит отмене на основании следующего.

Из фактических обстоятельств дела следует, что Управлением закупок на сайте https://www.roseltorg.ru проводился электронный аукцион: "Оказание услуг по технической эксплуатации объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования город Краснодар" (извещение N 0318300119419000088), заказчик - учреждение.

В целях участия в электронном аукционе были поданы три заявки от участников закупки; одна из них подана ООО "Стройтревл" (заявка N 1), другая- ООО "Светосервис-Кубань" (заявка N 2).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 15.03.2019 N 93/1-ЭП заявка ООО "СветосервисКубань" отклонена на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о контрактной системе) в связи с предоставлением недостоверной информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Закона.

Заявка ООО "Стройтревл" была признана соответствующей требованиям аукционной документации, что подтверждается протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 15.03.2019 N 0318300119419000088-1.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.03.2019 N 0318300119419000088-3 ООО "Стройтревл" признано победителем электронного аукциона.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее- УФАС по Краснодарскому краю) 20.03.2019 поступила жалоба ООО "Светосервис-Кубань" на действия Единой комиссии по осуществлению закупок работ и услуг вследствие отказа ООО "Светосервис-Кубань" в допуске к участию в названном электронном аукционе.

Решением УФАС по Краснодарскому краю от 27.03.2019 по делу N 407/2019-КС жалоба ООО "Светосервис-Кубань" была признана необоснованной.

Вместе с тем, по результатам проведения внеплановой проверки УФАС по Краснодарскому краю признало в действиях управления (уполномоченный орган) и учреждения (заказчик) нарушения части 3 статьи 7, части 6 статьи 31, части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе, в связи с чем, выдало управлению и учреждению предписание об устранении нарушения Закона о контрактной системе.

При этом, УФАС по Краснодарскому краю пришло к выводу о необоснованности требования заказчика к наличию у исполнителя лицензий на телематические услуги связи и на услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, выданных в соответствии с Перечнем наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечня лицензионных условий, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87.

ООО "Стройтревл" оспорило данные акты УФАС по Краснодарскому краю (решение и предписание) в Арбитражном суде Краснодарского края (дело N А32-15145/2019). Решением арбитражного суда Краснодарского края, оставленным без изменения постановлениями апелляционного и кассационного судов требования Общества удовлетворены в полном объеме. (т.2 л.д.94)

В ФАС России 19.04.2019 также поступила жалоба ООО "СветосервисКубань" на действия заказчика, уполномоченного органа, АО "ЕЭТП" (оператор электронной площадки) при проведении той же закупки.

Решением Федеральной антимонопольной службы от 22.04.2019 по делу N 19/44/105/1040 довод жалобы ООО "Светосервис-Кубань" в отношении неправомерного отказа в допуске к участию в аукционе оставлен без рассмотрения, сама жалоба признана необоснованной.

При этом, Федеральная антимонопольная служба признала в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушение пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе в части установления ненадлежащих требований к участникам о предоставлении лицензий на телематические услуги связи и услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, и в части формулировки Инструкции по заполнению заявки, которая вводит участников в заблуждение; в действиях аукционной комиссии признано нарушение части 5 статьи 67, части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе, в части недопуска заявки участника с порядковым номером "3" к участию в аукционе, в связи с отсутствием у него лицензии на услуги связи.

На основании решения данным лицам Федеральной антимонопольной службой выдано предписание от 22.04.2019 N 18/44/105/1040 об устранении нарушения Закона о контрактной системе.

Не согласившись с ФАС России, ООО "Стройтревл" оспорило данные акты от 22.04.2019 (решение и предписание) в судебном порядке, подав соответствующее заявление в Арбитражный суд города Москвы. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019 по делу N А40-110842/19, оставленным без изменения судом кассационной инстанции, отменено решение суда первой инстанции и заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме.

При этом, при рассмотрении спора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в силу части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе Федеральная антимонопольная служба обязана была возвратить без рассмотрения жалобу ООО "Светосервис-Кубань" от 19.02.2019 (по жалобе на те же действия (бездействие) принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок; жалоба подана по истечении срока).

Кроме того, апелляционный суд отметил, что на дату поступления жалобы ООО "Светосервис-Кубань" в ФАС России (19.04.2019) уже имелось решение УФАС по Краснодарскому краю (27.03.2019); при этом обжаловались одни и те же действия указанных лиц по отклонению заявки ООО "Светосервис-Кубань".

Также апелляционный суд отметил, что с учетом положений Закона о контрактной системе и Административного регламента, оснований для повторного принятия к рассмотрению жалобы ООО "Светосервис-Кубань" у Федеральной антимонопольной службы не имелось.

Апелляционный суд также указал, что жалоба ООО "СветосервисКубань", содержащая довод о неверном формировании протокола об отклонении заявки от 15.03.2019, подана 19.04.2019 с пропуском срока, установленного статьей 105 Закона о контрактной системе, поскольку итоговый протокол электронного аукциона от 19.03.2019, в рамках которого обжалуются действия аукционной комиссии, размещен на электронной площадке 20.03.2019.

Дополнительно суд апелляционной инстанции принял во внимание, что ООО "Светосервис-Кубань" реализовало свое право на оспаривание торгов в судебном порядке в рамках дела N А32-16578/2019.

Удовлетворяя заявление, суд апелляционной инстанции также признал, что условие о наличии лицензии (копии лицензии) на телематические услуги связи; лицензии (копии лицензии) на услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации не противоречит Закону о контрактной системе и соответствует потребностям заказчика при выполнении работ по данной закупке.

С учетом изложенного вывод ФАС России о нарушениях в действиях аукционной комиссии части 5 статьи 67, части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе по отклонению заявки участника под порядковым номером "3" признан апелляционным судом неверным.

Вывод Федеральной антимонопольной службы о нарушении заказчиком пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе в части формулировки Инструкции по заполнению заявок на участие в аукционе также признан апелляционным судом не соответствующим требованиям закона и необоснованным, поскольку заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом, ни у кого из участников аукциона, как указал суд, не вызвало затруднений в заполнении своей заявки в связи с данным пунктом инструкции; никто из участников аукциона не был отстранен в связи с неверным заполнением заявки по данному пункту инструкции.

С указанными выводами, как отмечено выше согласился суд кассационной инстанции.

Вместе с тем, как следует из оспариваемого по настоящему делу решения ФАС России от 13.09.2019, в порядке, предусмотренном ст.99 Закона о контрактной системе, комиссия ФАС России вновь провела внеплановую проверку электронного аукциона от 15.03.2019 N 0318300119419000088.

По результатам данной проверки принято решение, в соответствии с которым, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, а в действиях Аукционной комиссии нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения 13.09.2019 Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе по делу N 19/44/99/432. (т.2 л.д.32-40)

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Управление закупок администрации Мо г.Краснодар, ООО "СТРОЙТРЕВЛ" и МКУ "Управление коммунального хозяйства и благоустройства" МО г.Краснодар обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности решения и предписания ФАС России, наличия у ответчика полномочий и оснований по их вынесению.

Рассмотрев повторно спор, апелляционный суд, не может согласиться с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу требований ст.ст.198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе, путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе, в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов.

В части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Из оспариваемого решения следует, внеплановая проверка проведена в соответствии с п.2 ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе, в целях устранения нарушения, выраженного в проведении Комиссией ФАС России контрольного мероприятия в ненадлежащей форме, выявленного в рамках судебного процесса Девятым арбитражным апелляционным судом, а именно, рассмотрения жалобы ООО "Светосервис-Кубань", зарегистрированной в ФАС России от 19.04.2019 за N 68792/19, в порядке, предусмотренном ст.105 Закона о контрактной системе.

Таким образом, коллегия установила, что решение ФАС России от 13.09.2019 г. по делу N 19/44/99/432 было вынесено антимонопольным органом повторно в нарушение общепринятого принципа недопустимости повторного рассмотрения дела.

В данном случае, законность проведения электронного аукциона была проверена трижды антимонопольным органом: УФАС Краснодарского края было вынесено решение от 27.03.2019 г. по делу N 407/2019-КС, ФАС России были вынесены решения от 22.04.2019 г. по делу N 19/44/105/1040 и от 13.09.2019 г. по делу N 19/44/99/432, что подтверждено следующими обстоятельствами.

УФАС по Краснодарскому краю в решении от 27.03.2019 г. сделан вывод о наличии в заявке ООО "Светосервис-Кубань" недостоверной информации по товарам, указанным в позициях N 100 (гибкая светодиодная лента), N N 89, 96, 97 (лампа).

ФАС России в решениях от 22.04.2019 г. и от 13.09.2019 г. был сделан вывод о соответствии товаров по позициям N 100 (гибкая светодиодная лента), NN 89, 96, 97 (лампа) положениям раздела "Сведения о товарах (материалах)" документации об Аукционе (л.5 решения) и, соответственно, об отсутствии недостоверной информации в заявке ООО "Светосервис-Кубань" по указанным позициям.

УФАС по Краснодарскому краю в решении от 27.03.2019 г. сделан вывод о несоответствии действующему законодательству Технического задания в части установления требования о наличии у участников закупки лицензий на телематические услуги и услуги связи по передаче данных.

ФАС России в решениях от 22.04.2019 г. и от 13.09.2019 г. был сделан аналогичный вывод о несоответствии действующему законодательству раздела 8 Технического задания требования о наличии у участников закупки лицензий на телематические услуги и услуги связи по передаче данных.

Как отмечено выше, факт повторного рассмотрения одного и того же предмета был отражен в самом решении ФАС России от 13.09.2019.

Вместе с тем, действующим законодательством, Законом о контрактной системе, не предусмотрена возможность повторного рассмотрения одного и того же дела административным органом. После рассмотрения дела административным органом пересмотр решения возможен только в судебном порядке (ч.9 ст.106 Закона о контрактной системе).

Кроме того, по существу ФАС России было пересмотрено ранее принятое решение УФАС Краснодарского края от 27.03.2019 N 407/2019-КС, при этом полномочия на пересмотр ранее принятого решения территориального антимонопольного органа у ФАС России, действующим законодательством не предусмотрены.

О том, что это был именно повторный пересмотр, свидетельствует тот факт, что УФАС по Краснодарскому краю в решении сделал вывод о наличии в заявке ООО "Светосервис-Кубань" недостоверной информации по товарам, указанным в позициях N 100 (гибкая светодиодная лента), N N 89, 96, 97 (лампа), а ФАС России в решении сделала вывод о соответствии товаров по позициям N 100 (гибкая светодиодная лента), NN89, 96, 97 (лампа) положениям раздела "Сведения о товарах (материалах)" документации об Аукционе (л.5 решения) и, соответственно, об отсутствии недостоверной информации по указанным позициям.

Однако, право ФАС России на пересмотр решения территориального антимонопольного органа не предусмотрено действующим законодательством.

Если сторона спора не согласна с решением антимонопольного органа, то она в соответствии с п.9 ст.106 Закона о контрактной системе, вправе его обжаловать в судебном порядке в течение трех месяцев, с даты принятия решения.

Таким образом, ФАС России неправомерно провела внеплановую проверку в отношении заказчика, уполномоченного органа, по итогам которой приняты оспариваемые решение и предписание.

Кроме того, в решении ФАС России от 13.09.2019 г. (как и в решении ФАС России от 22.04.2019 г.) были сделаны выводы о том, что действиями Аукционной комиссии при проведении аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по технической эксплуатации объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования город Краснодар" (извещение N 0318300119419000088) нарушены:

-ч.5 ст. 67 Закона о контрактной системе, принято решение о неправомерном отказе участнику закупки с идентификационным номером 2 (ООО "Светосервис-Кубань") в допуске к участию в аукционе (л.5 решения);

-ч.6 ст.66 Закона о контрактной системе, в аукционную документацию включены неправомерные требования о наличии лицензии у участника закупки;

-п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе, в документацию об электронном аукционе включены требования, влекущие ограничение количества участников аукциона.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда были проанализированы указанные выводы ФАС и признаны незаконными.

В рамках дела N А32-15145/2019 судебными инстанциями было установлено, что при оказании услуг по технической эксплуатации объектов наружного освещения, находящихся в собственности МО г.Краснодар, исполнитель фактически оказывает услуги связи (телематические услуги связи).

Поэтому в силу п.1 ст.29 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" наличие лицензии у Исполнителя в спорной ситуации является обязательным, так как это связано не с желанием Заказчика, а с техническим оборудованием, создающим условия для стабильного освещения города Краснодара.

За осуществление деятельности на оказание услуг связи без лицензии действующим законодательством предусмотрена ответственность.

Согласно ч.1 ст.16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц.

Признание обязательности исполнения на всей территории Российской Федерации судебных постановлений, вступивших в законную силу, является одним из способов обеспечения единства судебной системы Российской Федерации.

Таким образом, оспоренные ненормативные правовые акты по настоящему делу вынесены ответчиком с превышением предоставленных ему полномочий, при отсутствии к тому правовых и фактических оснований, а также в нарушение требований ст.16 АПК РФ.

Учитывая изложенное, оспариваемые по делу решение ФАС России и принятое на основании него предписание подлежат признанию незаконными, как не соответствующие требованиям действующего законодательства и нарушающие права и законные интересы Заявителей.

Учитывая приведенные данные, решение суда первой инстанции подлежит отмене, заявленные по делу требования удовлетворению, с отнесением судебных расходов на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-249285/19 отменить.

Признать незаконным решение и предписание ФАС России от 13.09.2019 N 19/44/99/432.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "СТРОЙТРЕВЛ" расходы по заявлению в размере 3000 (три тысячи) рублей и по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить ООО "СТРОЙТРЕВЛ" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева