Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 01АП-3136/20 по делу N А39-14566/2019

г. Владимир

23 июня 2020 г.

Дело N А39-14566/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Гущиной А.М.,

без вызова сторон,

рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (ИНН 7703673690) на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 17.03.2020 по делу N А39-14566/2019,

принятое в порядке упрощенного производства по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 09.12.2019 N 729.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее - Управление, административный орган) поступило электронное обращение Петрова Е.М. (г. Москва) от 05.09.2019, содержащее сообщение о факте получения 05.09.2019 в 10:49 на его абонентский номер +7910*****29 (оператор связи МТС) без предварительного согласия абонента от имени invitro смс-сообщения: "Скидка 30% на первичный приём врача-гинеколога и УЗИ органов малого таза при предъявлении смс, всего за 2 380 руб. до 15.10.19 по адресу ул. Профсоюзная, д. 43, корп. 2, 84953630363 www.invitro.ru/r4".

Федеральная антимонопольная служба поручила Управлению рассмотреть обстоятельства распространения такой рекламы, в связи с чем 08.10.2019 уполномоченное должностное лицо административного органа вынесло определение N 645 о возбуждении дела N 013/05/18-582/2019 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения дела N 013/05/18-582/2019 административным органом получены данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Уполномоченным должностным лицом административного органа 14.10.2019 вынесено определение N 651 о возбуждении дела об административном правонарушении N 013/04/14.3-591/2019 и проведении административного расследования.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), должностное лицо административного органа 12.11.2019 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении.

Комиссия Управления 03.12.2019 вынесла решение N 709 по делу N 013/05/18-582/2019, которым признала ненадлежащей вышеуказанную рекламу, и выдало Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов административного дела Управлением 09.12.2019 вынесено постановление N 729 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления от 09.12.2019 N 729.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 226 - 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в порядке упрощенного производства.

Решением от 17.03.2020 Арбитражный суд Республики Мордовия отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что на дату вынесения протокола (12.11.2019) Управление использовало материалы дела N 013/05/18-582/2019 о нарушении законодательства о рекламе, которое не было завершено итоговым актом в качестве доказательств по делу об административном нарушении N 013/04/14.3-591/2019. При этом административным органом в протоколе от 12.11.2019 уже установлена вина Общества в нарушении законодательства о рекламе, и Общество признано рекламораспространителем в рамках административного дела, что по своей сути противоречит порядку рассмотрения дел.

Общество считает, что применение мер административного воздействия Управлением допустимо только после вынесения комиссией Управления решения о признании рекламы ненадлежащей и после установления виновного лица.

По мнению Общества, в нарушение норм законодательства о рекламе Управление установило наличие состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ без всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Общество утверждает, что оно не являлось рекламораспространителем ввиду сложившихся договорных отношений с инициатором рассылки и им предприняты все действия для соблюдения законодательства о рекламе.

Как поясняет Общество, в рассматриваемом случае рекламораспространителем следует считать лицо, которое определяет абонентов-получателей, формирует смс-сообщения рекламного характера и физически осуществляет их рассылку.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Часть 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) предусматривает административную ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с положениями части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Федерального закона.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что на абонентский номер Петрова Е.М. +7910*****29 (оператор связи МТС) 05.09.2019 в 10:49 без предварительного согласия абонента от имени invitro доставлена смс-реклама: "Скидка 30% на первичный приём врача-гинеколога и УЗИ органов малого таза при предъявлении смс, всего за 2 380 руб. до 15.10.19 по адресу ул. Профсоюзная, д. 43, корп. 2, 84953630363 www.invitro.ru/r4".

Данное смс-сообщение свидетельствует о рекламном характере распространяемой информации.

Смс-реклама доставлена на абонентский номер через номер SMS-центра +79168960418 (оператор связи МТС).

Смс-рассылка осуществлена с оборудования Общества - агента оператора связи МТС, которому обеспечен доступ к SMS-центру МТС (на основании агентского договора от 01.12.2017 N D170355689) во исполнение договора от 01.12.2017 N МТС-31/05-13, заключенного публичным акционерным обществом "Мобильные ТелеСистемы" в лице Общества с обществом с ограниченной ответственностью "Инвитро - Информационные технологии" на рассылку текстовых сообщений, а также агентского договора от 01.01.2012 N 1/СВ, заключенного обществом с ограниченной ответственностью "Инвитро" с обществом с ограниченной ответственностью "Инвитро - Информационные технологии".

Исследовав условия перечисленных договоров в их взаимосвязи, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что рассылка смс-рекламы в целях ее доведения до абонента осуществлена фактическими действиями Общества, чье оборудование через сеть Интернет подключено к SMS-центру МТС, и при партнерском взаимодействии, а также в интересах заказчиков рассылки - обществ с ограниченной ответственностью "Инвитро" и "Инвитро - Информационные технологии".

Общество как агент оператора связи МТС использовало свое оборудование для рассылки смс-рекламы заказчиков, обеспечило направление смс-рекламы в сеть подвижной радиотелефонной связи МТС и фактически являлось в рассматриваемом случае рекламораспространителем.

Довод жалобы о том, что Общество не является субъектом ответственности - рекламораспространителем спорной рекламы подлежит отклонению на основании следующего.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

По условиям агентского договора от 01.12.2017 N D170355689, заключенного между публичным акционерным обществом "Мобильные ТелеСистемы" (МТС) и Обществом (агент), агент обязуется от имени и за счет МТС совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания МТС услуг заказчикам рассылки, включая обеспечение заказчикам рассылки доступа к смс-центру МТС через оборудование для целей оказания МТС услуг.

В приложении N 2 к указанному договору сторонами определены зоны обслуживания и ответственность сторон, протокол оперативно-технического взаимодействия, согласно которым зона обслуживания и ответственности агента включает оборудование локально-вычислительной сети, правильность настроек программных средств и оборудования.

По условиям договора от 01.08.2019 N МТС-31/05-13, являющегося приложением N 1 к договору от 01.12.2017 N МТС-31/05-13, заключенному публичным акционерным обществом "Мобильные ТелеСистемы" в лице Общества с обществом с ограниченной ответственностью "Инвитро - Информационные технологии" (заказчик) на рассылку текстовых сообщений, МТС в лице Общества приняло на себя обязательство предоставить заказчику рассылки доступ к сети по каналу самостоятельно или с привлечением третьих лиц (представителей МТС за счет МТС).

Анализ условий данных договоров в совокупности с другими доказательствами свидетельствует о том, что отсутствие Общества в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

При этом Общество было осведомлено относительно целей использования его услуг, в том числе о возможности распространения рекламы, и оно имело возможность приостановить рассылку сообщений рекламного характера в случае отсутствия согласия абонента на ее получение.

Однако, Общество распространило рекламу без предварительного согласия абонента, что является нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административного дела Общество извещалось надлежащим образом.

Утверждение Общества о нарушении Управлением процедуры рассмотрения дела не нашло своего документального подтверждения.

Как следует из материалов настоящего дела, на дату вынесения постановления по делу об административном правонарушении N 013/04/14.3-591/2019 дело о нарушении Обществом законодательства о рекламе было рассмотрено, Обществу выдано соответствующее предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, в связи с чем доказательства по указанному делу могли быть использованы при производстве по делу об административном правонарушении.

Производство по делу об административном правонарушении проведено Управлением с соблюдением требований КоАП РФ, дело возбуждено применительно к нормам статьи 28.1 КоАП РФ. При этом, процедура возбуждения дела об административном правонарушении и его рассмотрения нормами КоАП РФ не поставлены в зависимость от принятия комиссией Управления решения, устанавливающего факт нарушения законодательства о рекламе.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ (два года), административным органом соблюден.

Штраф назначен Обществу в минимальном размере санкции, предусмотренной в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Одновременно суд не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, а равно для применения в рассматриваемом случае положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Республики Мордовия полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 17.03.2020 по делу N А39-14566/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

А.М. Гущина