Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2020 г. N 19АП-1137/19 по делу N А08-7609/2018

г. Воронеж

29 июня 2020 г.

Дело N А08-7609/2018

Резолютивная часть постановления оглашена 26 июня 2020 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 29 июня 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Письменного С.И.,
судей	Афониной Н.П.,
	Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Березкиным А.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Полюс": Федянин Д.В., представитель по доверенности N 30 от 17.10.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "Гринхаус": Маланин В.А, представитель по доверенности N 6 от 15.01.2020;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Полюс" (ОГРН 1023102367573, ИНН 3128007037) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 10.12.2019 по делу N А08-7609/2018 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Полюс" (ОГРН 1023102367573, ИНН 3128007037) к обществу с ограниченной ответственностью "Гринхаус" (ИНН 3123377997, ОГРН 1153123019840) о взыскании 1 565 136 руб. 76 коп. неустойки и 1 344 189 руб. 05 коп. убытков в виде упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Полюс" (далее - ООО "Полюс", истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гринхаус" (далее - ООО "Гринхаус", ответчик) о взыскании 1 565 136,76 руб. неустойки, предусмотренной пунктом 6.2 договора N 5-16 от 14.06.2016, и 1 344 189,05 руб. убытков в виде упущенной выгоды (с учётом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 27.12.2018 по делу N А08-7609/2018 заявленные требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 1 300 000 руб. неустойки за просрочку платежа за период с 13.09.2016 по 16.04.2018 и 342 867,27 руб. убытков в виде упущенной выгоды, а также 24 623 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, стороны обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами. ООО "Полюс" обжаловало решение в части отказа в удовлетворении исковых требований. ООО "Гринхаус" просило изменить решение Арбитражного суда Белгородской области от 27.12.2018 в части взыскания неустойки, взыскав с ответчика 763 352,39 руб. неустойки за просрочку платежа за период с 13.09.2016 по 16.04.2018, а также отказать в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2019 решение Арбитражного суда Белгородской области от 27.12.2018 по делу N А08-7609/2018 оставлено без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 18.06.2019 принятые судебные акты по делу N А08-7609/2018 в части взыскания суммы убытков в виде упущенной выгоды и в части распределения судебных расходов отменены и дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Белгородской области.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Белгородской области от 10.12.2019 по делу N А08-7609/2018 в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Полюс" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска о взыскании убытков. В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на то, что условиями договора предусмотрена возможность взыскания как неустойки, так и убытков. Кроме того, договорная неустойка взыскана за неисполнение денежного обязательства, а убытки в виде упущенной выгоды взыскиваются в связи с незаконным односторонним отказом от исполнения договора.

Дополнительным решением Арбитражного суда Белгородской области от 13.03.2020 по делу N А08-7609/2018 с истца в доход федерального бюджета взыскано 7547 руб. государственной пошлины.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда и удовлетворить исковые требования.

Представитель ответчика в судебном заседании и в представленном отзыве возражал против доводов апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просил обжалуемое решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось, в том числе по причине принятия мер в связи с угрозой распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, считает необходимым обжалуемое решение арбитражного суда области отменить, руководствуясь следующим.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 14.06.2016 между ООО "Гринхаус" (заказчик) и ООО "Полюс" (подрядчик) заключен договор N 5-16, по которому подрядчик принял на себя обязательства в обусловленный договором срок, своими силами и средствами, из своих материалов выполнить работы по снятию и перемещению плодородного слоя и по вертикальной планировке территории на объекте: "Тепличный комплекс по круглогодичному выращиванию овощной продукции площадью 24,5 га" на территории земельных участков с кадастровыми номерами 31:05:0000000:985, 31:05:0000000:986, по адресу: Белгородская область, Старооскольский район, а заказчик обязался принять и оплатить работы в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Перечень работ, стоимость единицы работ и ориентировочный объём работ указаны в приложении N 1 к договору. Результатом работ является приведение поверхности объекта к проектным вертикальным отметкам, указанным в проектной документации, разработанной ООО "ТеплицСпецСервис" в соответствии с договором б/н от 15.01.2016 (пункт 1.2 договора).

В пункте 1.4 договора установлены сроки выполнения работ: начало работ - 14 июня 2016 года; окончание работ - до 15 сентября 2016 года.

В соответствии с пунктом 2.2 договора цена единицы работ (согласно приложению N 1 к договору) представляет собой твёрдую цену и включает в себя все расходы подрядчика, необходимые для выполнения обязательств по договору, включая стоимость материалов, оборудования, работ, включая все налоги и сборы в соответствии с законодательством РФ, иные расходы подрядчика.

Согласно пункту 2.3 договора, ориентировочный объём работ указан в приложении N 1 к договору. Ориентировочная стоимость работ составляет 38 750 000 руб., в том числе НДС в размере 5 911 016,95 руб.

Приложением N 1 к договору N 5-16 от 14.06.2016 сторонами согласованы объём и стоимость единицы, в том числе: 1. Снятие плодородного слоя грунта (с перемещением до 1 км) - 250 000 м3, 63,56 руб.; 2. Вертикальная планировка территории с уплотнением и перемещение грунта в границах строительной площадки - 250 000 м3, 67,80 руб.

В силу пункта 2.4 договора окончательный объём работ определяется на основании картограммы перемещения земляных масс, которую заказчик обязался передать подрядчику по акту в течение 10 рабочих дней с даты заключения договора. В течение 5 рабочих дней после передачи картограммы стороны обязались подписать дополнительное соглашение к договору, устанавливающее объём работ и окончательную твёрдую стоимость работ, рассчитанную как произведение количества кубометров земляной массы, указанного в картограмме, и расценки за кубометр перемещённой земляной массы, указанной в приложении N 1.

Пунктом 2.5 договора определено, что заказчик в течение 5 рабочих дней с даты подписания договора перечисляет подрядчику аванс в размере 3 525 000 руб., в том числе НДС.

В соответствии с пунктом 2.6 договора окончательный расчёт осуществляется заказчиком исходя из объёма выполненных и документально подтверждённых подрядчиком работ, которые были приняты в порядке, предусмотренном договором, в течение 5 банковских дней с даты подписания сторонами акта приёмки-сдачи выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за отчётный месяц.

Согласно пунктам 4.1 и 4.2 договора, подрядчик ежемесячно, не позднее 5 числа месяца, следующего за отчётным, обязан сообщать заказчику о готовности работ к приёмке и направлять заказчику подписанный подрядчиком акт N 1 по электронной почте egorlach@gnhs.ru, с обязательным указанием темы письма. При приёмке работ заказчиком подрядчик предоставляет подписанный со своей стороны акт N 1 в двух экземплярах. В случае удовлетворения качеством выполненных работ и принятия работ заказчиком, заказчик подписывает акт N 1 в течение 5 дней с момента его получения.

На основании пункта 4.3 договора при наличии мотивированных возражений по объёму, качеству выполненных работ заказчик вправе отказаться принимать работы, если выполненные подрядчиком работы не соответствуют требованиям договора или нормативным актам РФ. В этом случае стороны, не подписывая акт N 1, составляют акт о недостатках и замечаниях (акт N 2), в котором фиксируются все замечания заказчика и сроки их устранения. Если по истечении 25 календарных дней заказчик после получения от подрядчика акта N 1 не вернул последнему подписанный акт N 1 либо не направил ему мотивированный отказ от его подписания, считается, что заказчик фактически принял эти работы от подрядчика в соответствии с условиями договора (пункт 4.5 договора).

Согласно пункту 6.2 договора, за нарушение заказчиком сроков оплаты, предусмотренных пунктом 2.4 договора, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, за каждый календарный день просрочки.

Во исполнение условий договора платёжным поручением N 131 от 15.06.2016 ООО "Гринхаус" перечислило на расчётный счёт ООО "Полюс" аванс в размере 3 525 000 руб.

Как установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Белгородской области от 09.01.2018 по делу N 08-3311/2017, ООО "Полюс" выполнило работы по договору N 5-16 от 14.06.2016 на сумму 4 029 417,98 руб. ООО "Гринхаус" частично оплатило указанные работы, с учётом зачёта части ранее перечисленного аванса в размере 9% от стоимости выполненных работ, в сумме 3 666 770,36 руб., что подтверждается платёжным поручением N 160 от 08.07.2016.

22.07.2016 ООО "Полюс" направило на согласованный в договоре электронный адрес ООО "Гринхаус" акт N 1 на общую сумму 6 387 941,80 руб. с исполнительными схемами для приёмки выполненных работ.

25.07.2016 в адрес ООО "Полюс" от ООО "Гринхаус" поступило письмо, в котором заказчик просил подрядчика обеспечить присутствие ответственных лиц на площадке производства работ 26.07.2016 для составления акта и принятия решения по объёмам выполненных работ.

26.07.2016 на площадку производства работ явился представитель заказчика, который в устной форме сообщил, что далее работы будут выполняться ООО "Строй-Инвест", а также представитель ООО "Строй-Инвест", который пояснил, что между ООО "Строй-Инвест" и ООО "Гринхаус" заключен договор подряда на выполнение работ по вертикальной планировке.

В период с 26.07.2016 по 03.08.2016 на площадке производились замеры по определению объёмов выполненных ООО "Полюс" работ, по результатам которых составлен акт приёмки выполненных работ от 03.08.2016, подписанный представителями ООО "Полюс" (старый подрядчик), ООО "ЮМ-СТРОЙ" (геодезист) и ООО "Строй-Инвест" (новый подрядчик).

Согласно данному акту, объём выполненных ООО "Полюс" работ составил: срезка растительного грунта - 125 795,78 м3, устройство вертикальной планировки - 5234,53 м3.

03.08.2016 ООО "Полюс" направило на согласованный сторонами электронный адрес ООО "Гринхаус" акт N 1, составленный по результатам контрольных замеров, исполнительную документацию и письмо с просьбой принять и оплатить выполненные работы.

В ходе дальнейшей переписки в период с 03.08.2016 по 08.08.2016 ООО "Гринхаус" сообщило, что готовит соглашение о расторжении договора, которое будет подписано одновременно с актами о приёмке выполненных работ.

10 и 23 августа 2016 года ООО "Полюс" направляло в адрес ООО "Гринхаус" уточнённые акт по ф.КС-2, справку по ф.КС-3, счёт и счёт-фактуру для приёмки и оплаты выполненных работ. Общая стоимость выполненных ООО "Полюс" работ с учётом результатов контрольных замеров составила 5 824 149,60 руб.

26.08.2016 от ООО "Гринхаус" поступил мотивированный отказ от приёмки работ в связи с непредставлением актов, подтверждающих лабораторные испытания выполненных работ, отсутствием актов скрытых работ, а также несоответствием представленной исполнительной документации требованиям к её оформлению.

22.09.2016 ООО "Полюс" направило в адрес ООО "Гринхаус" акты по форме КС-2 и КС-3, исполнительную документацию, счёт, счёт-фактуру.

25.10.2016 в адрес ООО "Полюс" по электронной почте поступило уведомление ООО "Гринхаус" от 24.10.2016 о расторжении договора N 5-16 от 14.06.2016 с требованием о возмещении убытков и уплате договорной неустойки.

02.02.2017 ООО "Полюс" направило в адрес ООО "Гринхаус" претензию с требованием о погашении образовавшейся задолженности по оплате выполненных работ, которая осталась без ответа и удовлетворения.

Неисполнение в добровольном порядке требований претензии явилось основанием для обращения ООО "Полюс" в арбитражный суд с иском о взыскании 2 661 797,22 руб. задолженности (дело N А08-3311/2017).

ООО "Гринхаус", в свою очередь, обратилось в суд со встречным иском к ООО "Полюс" о взыскании 4 745 273,83 руб. убытков в порядке зачёта первоначальных исковых требований, 1 347 393,23 руб. пени и 511 339,22 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Белгородской области от 09.01.2018 по делу N А08-3311/2017 первоначальные исковые требования ООО "Полюс" удовлетворены в полном объёме, в удовлетворении встречного иска ООО "Гринхаус" отказано.

Взысканная в пользу ООО "Полюс" задолженность в размере 2 661 797,22 руб. была оплачена ООО "Гринхаус" платёжным поручением N 3343 от 17.04.2018 с просрочкой 588 дней (с 06.09.2016 по 17.04.2018).

Судебными актами по делу N А08-3311/2017 также было установлено, что 26.07.2016 между ООО "Гринхаус" и ООО "Строй-Инвест" заключен договор N ГХ13-07-16, по условиям которого ООО "Строй-Инвест" приняло на себя обязательства в обусловленный договором срок, своими силами и средствами, из своих материалов выполнить работы по снятию и перемещению плодородного слоя и по вертикальной планировке территории на объекте "Тепличный комплекс по круглогодичному выращиванию овощной продукции площадью 24,5 га" на территории земельных участков с кадастровыми номерами 31:05:0000000:985, 31:05:0000000:986, 31:05:0404001:16, 31:05:0404001:17 по адресу: Белгородская область, Старооскольский район, село Терехово, улица Полевая, местоположение: к юго-востоку относительно ориентира, за чертой населенного пункта, земельный участок N 1, N 2, N 3, а ООО "Гринхаус" обязалось принять и оплатить работы в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Пунктом 1.4 договора установлены сроки выполнения работ: начало работ - 26.07.2016, окончание всех работ - не позднее 45 дней с начала работ, а также отдельные этапы выполнения работ.

При этом договоры N 5-16 от 14.06.2016 и N ГХ13-07-16 от 26.07.2016 имеют один и тот же предмет, а именно: выполнение работ по снятию и перемещению плодородного слоя и по вертикальной планировке территории, на одном и том же объекте и на одних и тех же земельных участках.

Таким образом, ООО "Гринхаус" без уведомления ООО "Полюс" о необходимости ускорения выполнения работ либо об отказе от исполнения договора заключило договор с третьим лицом на те же виды и тот же объём работ (за вычетом объёма работ, фактически выполненного к этому времени ООО "Полюс").

Ссылаясь на нарушение заказчиком срока оплаты выполненных работ, а также на то, что в связи с заключением ООО "Гринхаус" договора со вторым подрядчиком (ООО "Строй-Инвест") ООО "Полюс" в значительной степени лишилось того, на что было вправе рассчитывать при заключении договора N 5-16 от 14.06.2016, последнее обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки и убытков.

В силу статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определённой законом или договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Начисление неустойки в размере 0,1% за каждый день просрочки за несвоевременную оплату работ предусмотрено пунктом 6.2 договора N 5-16 от 14.06.2016.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя по условиям договора обязательств (несвоевременная оплата) установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Белгородской области от 09.01.2018 по делу N А08-3311/2017.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По расчёту истца, в период с 06.09.2016 по 17.04.2018 размер неустойки за нарушение срока оплаты по договору составил 1 565 136,76 руб. (2 661 797,22 руб.Ч0,1%Ч588 дн.).

Ответчиком в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было заявлено о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ. Учитывая обстоятельства дела, компенсационный характер неустойки и необходимость соблюдения баланса интересов сторон и принципов разумности и справедливости, соотношение размера подлежащей к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции при первоначальном рассмотрении настоящего спора уменьшил её размер на основании статьи 333 ГК РФ до 1 300 000 руб., то есть до 50% размера задолженности, уплаченной ответчиком истцу по решению Арбитражного суда Белгородской области от 09.01.2018 по делу N А08-3311/2017.

В указанной части решение Арбитражного суда Белгородской области от 27.12.2018 по делу N А08-7609/2018 оставлено без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 22.03.2019 и постановлением суда кассационной инстанции от 18.06.2019.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды.

В отзыве на исковое заявление, поступившем в электронном виде 31.08.2018, ответчик представил контррасчёт на первоначально заявленную в иске сумму убытков (4 898 103,82 руб.), согласно которому недополученная прибыль истца определена ответчиком в размере 342 867,27 руб., исходя из рентабельности в 2016 году 1,4% (24 490 519,09 руб.Ч1,4%).

Согласно уточнённому в судебном заседании 23.10.2018 расчёту истца, убытки в виде упущенной выгоды составили 1 344 189,05 руб. и возникли в связи с необоснованной передачей ответчиком другому подрядчику работы в объёме 368 969,69 м3, предусмотренной договором подряда N 5-16 от 14.06.2016, выполнение которой должно было принести истцу прибыль из расчёта 3,643088 руб. за м3 (368 969,69 м3Ч3,643088 руб.=1 344 189,05 руб.).

При первоначальном рассмотрении дела суд первой инстанции, учитывая признание ответчиком в отзыве и в судебном заседании убытков в размере 342 867,27 руб., оценив первоначальный расчёт с учётом фактической рентабельности истца в 2016 году, признал, что размер упущенной выгоды истца не может превышать 342 867,27 руб. и в этой части удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и постановлением от 22.03.2019 оставил без изменения решение суда области от 27.12.2018.

Отменяя судебные акты в части взыскания убытков в сумме 342 867,27 руб., суд кассационной инстанции в постановлении от 18.06.2019 указал, что доводы ответчика о неправомерном взыскании убытков сверх неустойки, со ссылкой на зачётный характер неустойки, не были предметом исследования и не получили оценки судов первой и апелляционной инстанций, выводов о зачётном или штрафном характере договорной неустойки суды не сделали.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 394 ГК РФ, пришёл к выводу о том, что стороны согласовали зачетную неустойку. При этом, как отметил суд, взысканная неустойка (1 300 000 руб.) покрывает ранее определённый судом, с учётом отзыва ответчика, размер убытков истца (342 867,27 руб.), следовательно, отсутствуют основания удовлетворения иска в данной части требований.

Судебная коллегия полагает указанный вывод суда первой инстанции не соответствующим обстоятельствам дела и нормам материального права в силу следующего.

Как следует из условий заключенного сторонами договора, взысканная вступившим в законную силу решением суда первой инстанции неустойка в размере 1 300 000 руб. была начислена в связи с несвоевременной оплатой ответчиком выполненных истцом работ.

Требование истца о взыскании убытков в размере 1 344 189,05 руб. фактически направлено на компенсацию упущенной выгоды в результате нарушения ответчиком обязательства по предоставлению согласованного объёма работы.

Следовательно, взысканная неустойка за просрочку оплаты и заявленная к взысканию упущенная выгода в связи с уменьшением объёмов работы имеют самостоятельные основания для начисления, различную правовую природу и экономическое содержание. В связи с этим, неустойка не является зачётной по смыслу пункта 1 статьи 394 ГК РФ по отношению к требованию о взыскании убытков.

В ином случае, исключение суммы неустойки из расчёта упущенной выгоды приведёт к освобождению ответчика от ответственности за нарушение обязательства предоставить согласованный объём работы, чем нарушит законные права и интересы истца и не приведёт к восстановлению его нарушенных прав.

Таким образом, в данном случае неустойка за просрочку оплаты и упущенная выгода вследствие изменения объёма работы предъявлены по разным основаниям и не носят зачётного характера.

Оценив заявленный ответчиком довод о зачётном характере неустойки, судебная коллегия признаёт его несостоятельным и подлежащим отклонению, как не соответствующий нормам материального права.

В соответствии со статьёй 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства, порождающих гражданские права и обязанности.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Кодекса).

В пункте 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесённых убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чьё право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Таким образом, для возложения на лицо имущественной ответственности за причинённые убытки необходимо установление факта несения убытков, их размера, противоправности и виновности (в форме умысла или неосторожности) поведения лица, повлекшего наступление неблагоприятных последствий в виде убытков, а также причинно-следственной связи между действиями этого лица и наступившими неблагоприятными последствиями.

При этом истец обязан доказать, что именно ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб (часть 1 статьи 65 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7) по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В абзаце третьем пункта 2 Постановления Пленума N 7 содержатся разъяснения о том, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учётом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении размера упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для её получения, но и любые другие доказательства возможности её извлечения. Должник не лишён права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (пункт 3 Постановления Пленума N 7).

По смыслу приведённых норм права и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и её размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определённые доходы, и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишён возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником. Если должник несёт ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 450 ГК РФ сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).

В рассматриваемом случае привлечение второго подрядчика должно было повлечь за собой изменение существенных условий договора подряда, поскольку изменялся объём выполняемой работы, общая цена договора и ООО "Полюс" в значительной степени лишалось того на что вправе было рассчитывать при заключении договора.

В обоснование размера убытков истец указывает на согласованную сторонами договорную цену работ и заложенную в неё сметную прибыль, которая составила 3,643088 руб. на один м3 грунта. Разница между договорным объёмом работ и фактически выполненным объёмом является производной для определения недополученной прибыли: 368 969,69 м3 Ч 3,643088 руб. = 1 344 189,05 руб.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и при рассмотрении апелляционной жалобы уточнённый истцом расчёт упущенной выгоды ответчиком не оспорен и не опровергнут. Доводы об отсутствии вины ответчика в несении истцом убытков в виде не полученной прибыли, ответчиком так же не заявлены. При этом судом апелляционной инстанции в определении от 20.03.2020 предлагалось ответчику представить мотивированные возражения по расчёту убытков.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьёй 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупностью представленных в дело доказательств подтверждается факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору N 5-16 от 14.06.2016, вследствие которого истец лишился возможности на получение прибыли при выполнении предусмотренного договором объёма работ. Расчёт упущенной выгоды соответствует условиям договора в части определения величины сметной прибыли и в части объёма работы, не выполненного истцом по обстоятельствам, зависящим от ответчика. Величины, принятые истцом для расчёта упущенной выгоды, ответчиком в ходе судебного разбирательства не оспорены.

При указанных обстоятельствах, требования истца о взыскании 1 344 189,05 руб. упущенной выгоды подлежат удовлетворению.

На основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

С учётом установленных по делу обстоятельств, обжалуемый судебный акт следует отменить, а заявленные исковые требования удовлетворить.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче иска о взыскании 1 700 000 руб. истцом уплачена государственная пошлина в сумме 30 000 руб. (платёжное поручение N 204 от 08.06.2018). В порядке статьи 49 АПК РФ в судебном заседании 23.10.2018 судом первой инстанции принято увеличение размера исковых требований до 2 909 325,81 руб., которому соответствует государственная пошлина в сумме 37 547 руб.

Оспариваемым решением Арбитражного суда Белгородской области от 10.12.2019 по делу N А08-7609/2018 было отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании 1 344 189,05 руб. убытков в виде упущенной выгоды. Поскольку в удовлетворении иска в указанной части отказано, дополнительным решением Арбитражного суда Белгородской области по делу N А08-7609/2018 от 13.03.2020 с истца в доход федерального бюджета взыскано 7547 руб. государственной пошлины.

Принимая во внимание, что исковые требования о взыскании упущенной выгоды подлежат удовлетворению, государственная пошлина по делу подлежит отнесению на ответчика в полном объёме. В связи с этим, подлежат взысканию с ответчика в пользу истца расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска в сумме 30 000 руб., в доход федерального бюджета 7547 руб. государственной пошлины.

При подаче апелляционной жалобы истцом уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб. по платёжному поручению N 1017 от 26.12.2019, которая подлежит возмещению за счёт ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 123, 156, 266 - 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Полюс" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 10.12.2019, с учётом дополнительного решения от 13.03.2020, по делу N А08-7609/2018 отменить. Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гринхаус" (ИНН 3123377997, ОГРН 1153123019840) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Полюс" (ОГРН 1023102367573, ИНН 3128007037) 1 344 189 руб. 05 коп. убытков, а также 30 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины при подаче иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гринхаус" (ИНН 3123377997, ОГРН 1153123019840) в доход федерального бюджета 7547 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гринхаус" (ИНН 3123377997, ОГРН 1153123019840) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Полюс" (ОГРН 1023102367573, ИНН 3128007037) 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.И. Письменный

Судьи

Н.П. Афонина Е.Е. Алферова