Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2020 г. N 07АП-4748/20 по делу N А27-4709/2020

город Томск

30 июня 2020 г.

Дело N А27-4709/2020

Судья Седьмого арбитражного апелляционного суда Кайгородова М.Ю., рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Служба заказчика ЖКХ" (N 07АП-4748/2020) на решение от 22.05.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-4709/2020 рассмотренному в порядке упрощенного производства

по иску муниципального казенного учреждения "Служба заказчика ЖКХ", г.Белово, ИНН 4202041536, ОГРН 1114202002738 к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная производственная компания Дорожник", г.Гурьевск, ИНН 4204007403, ОГРН 1074204000551 о взыскании 200 515,55 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту N 741-Б от 06.05.2019,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика ЖКХ" (истец, Учреждение) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная производственная компания Дорожник" (ответчик, Общество) о взыскании 200 515,55 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту N 741-Б от 06.05.2019.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.05.2020 в удовлетворении иска отказано.

Настоящее дело в соответствии с главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено в порядке упрощенного производства.

Учреждение не согласилось с принятым по делу решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на отступление подрядчика от проектной документации. Заявитель полагает, что применение плотных смесей при производстве работ, значительно ухудшает качество асфальтобетонного покрытия и приводит к быстрому изнашиванию.

Общество представило в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в которых возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, по изложенным в нем основаниям.

На основании части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, отраженных в пункте 47 и пункте 49 постановления от 18.04.2017 N 10 Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" дело рассматривается в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом, Между муниципальным образованием Беловского городского округа в лице муниципального казенного учреждения "Служба заказчика ЖКХ" (заказчик) и ООО "Дорожно-строительная производственная компания Дорожник" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 741-Б от 06.05.2019 на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых территорий многоквартирных домой, расположенных по адресам: пер. Цинкзаводской, 6; ул. Октябрьская, 14, Беловского городского округа, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает обязательство по выполнению работ, а заказчик обязуется оплачивать работу в сроки и в размере, предусмотренные контрактом. Виды и объемы работ, составляющих предмет контракта, указаны в Техническом задании и смете (п.1.1., п.1.2. контракта).

Цена контракта составляет 4 010 311 руб. Оплата работ производится за фактически выполненные работы после приемки всего объема работ (п.2.1., п.2.3. контракта).

В соответствии с пунктами, 4.5, 4.6, 4.8 Контракта, заказчик осуществляет приемку выполненных работ в течение 30 календарных дней с момента сдачи актов выполненных работ подрядчиком. Заказчик вправе отказаться подписать акт и дать мотивированный отказ в приемке выполненных работ в случае выявления недостатков и дефектов в выполненных работах. Подрядчик после получения ответа от заказчика обязан устранить за свой счет выявленные заказчиком недостатки. После устранения выявленных недостатков подрядчик обязан письменно уведомить об этом заказчика и вновь представить акт о приемке выполненных работ. Датой выполнения подрядчиком своих обязанностей по контракту считается дата подписания заказчиком акта приемки выполненных работ. Объемы выполненных работ принимаются по акту выполненных работ, в соответствии с фактическим выполнением.

Согласно п. 6.1., п. 6.2.4. контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с условиями контракта (200 515,55 руб.).

Согласно п.6.2.11. контракта, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, стороны составляет двусторонний акт, в котором указываются выявленные недостатки, дефекты, а также сроки их устранения подрядчиком. Подрядчик обязан устранить за свой счет выявленные заказчиком недостатки, дефекты. Отказ, либо несвоевременное устранение недостатков, дефектов признается фактом неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, и является основанием для предъявления подрядчику неустойки.

Во исполнение условий контракта, подрядчиком были выполнены и сданы заказчику работы в полном объеме на всю сумму контракта, что подтверждается представленными в материалы актом приемки выполненных работ формы КС-2 и актом N 10820191 от 01.08.2019 (подписан заказчиком 30.09.2019) на сумму 3 107 491, сторонами не оспаривается. Работы были приняты заказчиком без возражений и замечаний относительно объема, стоимости и качества выполненных подрядчиком работ.

Также, сторонами подписана справка по форме КС-3, на оплату работ подрядчиком заказчику предъявлены счета-фактуры на соответствующую сумму.

Выполненные работы приняты и оплачены истцом, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

30.08.2019 ООО "Кузбасский центр дорожных исследований" осуществило отбор проб асфальтобетона в г. Белово, по пер. Цинкзаводской, 6, ул. Октябрьская, 14. В период с 07.10.2019 по 10.10.2019 проведено исследование, в результате которого установлено, что проба асфальтобетона соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению, СП 82.13330.2016 - по коэффициенту уплотнения. Асфальтобетонная смесь по водонасыщению соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, предъявленному к платным смесям, что отражено в протоколе N 3797.

В период с 30.09.2019 по 04.10.2019 проведено обследование, по результатам которого установлено, что асфальтобетонная смесь по водостойкости не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, что отражено в протоколе N 3680.

Полагая, что работы по Контракту выполнены подрядчиком некачественно, истец направил ответчику требование об уплате штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в сумме 200 515,55 руб.

В ответ на указанное требование истца, ответчик в письме N 01-06/52 от 28.01.2020 указал, что согласно протоколу N 3797 работы соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП 82.13330.2016; согласно протоколу N 3680 от 04.10.2019 отклонение значения водостойкости находится в пределах точности измерений (0,04%).

Поскольку требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствуясь статьями 721, 722 ГК РФ, исходил из того. что нарушений прав заказчика не установлено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу частей 4, 6, 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок начислений штрафов и пеней предусмотрен постановлением Правительством Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Согласно пунктам 6.1., п. 6.2.4. контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с условиями контракта (200 515,55 руб.).

Как усматривается из материалов дела факт несоответствия выполненных работ с проектной документацией, учреждением выявлен из протоколов N 3680 от 04.10.2019, N 3797 от 09.10.2019 испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, изготовленным ООО "Кузбасский центр дорожных исследований".

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 757 Гражданского кодекса РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует заказчику заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений (пункты 12, 13 информационного письма от 24.01.2000 N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик в силу части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае действия подрядчика по замене асфальтобетонной смеси при выполнении работ "проезды, парковки" с крупнозернистого пористого асфальтобетона на плотные смеси асфальтобетона, согласно письму ООО "Кузбасский центр дорожных исследований" от 02.03.2020 применение в нижнем слое пористых смесей не противоречит действующим нормам, повышает качество продукции; применение пористых асфальтобетонов приведет к нарушению требований СП 82.13330,2016; фактически, применив плотную смесь, подрядчик исправил ошибку проектировщика и заказчика. Следовательно, нарушений условий контракта подрядчиком не установлено.

Результат выполненных подрядчиком работ эксплуатируется заказчиком без устранения недостатков, отраженных в протоколах.

Более того, в ответ на запрос ответчика ООО "Кузбасский центр дорожных исследований" указало на то, что в протоколах N 3772, 3774, 3775, 3797 выданных ООО "Кузбасский центр дорожных исследований" в 2019 г. были переделены средняя плотность непереформованных и переформованных образцов, водонасыщение, коэффициент уплотнения асфальтобетона, толщина слоя. Значения показателей средней плотности и водонасыщения действительно характерны для плотных смесей.

Однако, в соответствии с п. 4.4. ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродром. Технические условия" вид асфальтобетонов (плотные или пористы) определяют по остаточной пористости. Поскольку остаточная пористость не определялась (и не могла быть определена из-за отсутствия необходимых данных), формально предъявить претензии к подрядчику по несоответствию вида асфальтобетона (плотный вместо пористого) нельзя.

Кроме того, плотные асфальтобетоны имеют значительно более высокое качество по сравнению с пористыми. Например, если нижний слой остается не перекрытым зимой или весной, его следует устраивать из плотных смесей (п. 12.3. СП 78.133320.2012 "Автомобильные дороги").

В нижнем слое пористые смеси применяются для экономии затрат.

Таким образом, применение в нижнем слое асфальтобетонных покрытий элементов дорожного плотных смесей повышает качество и долговечность объекта в целом.

Нормы (ГОСТ 9128-2013, п. 4.1.8, таб.2) допускают применение в нижнем слое асфальтобенных покрытий плотных смесей типов А и Б.

Применение в нижнем слое пористых смесей фактически является ошибочным проектным решением. СП 82.133320.2016 (основной нормативный документ, определяющий требования к проездам, пешеходным дорожкам и тротуарам) устанавливает, что коэффициент уплотнения покрытия из горячих асфальтобетонных смесей должен быть не менее 0,93, а водонасыщении не более 5% (6.15), не разделяя требования для верхнего и нижнего, слоя асфальтобетона. Водонасыщение асфальтобетонов из пористых смесей по ГОСТ 9128-2013 должно быть в пределах от 4 до 10%. При этом в соответствии с ГОСТ 9128-2013 водонасыщение переформанных образцов определяется после стандартного уплотнения до коэффициента уплотнения 1,0. Для обеспечения нормы по водонасыщению не более 5% при допускаемом значении коэффициента уплотнения не менее 0,93, водонасыщение исходной смеси должно быть менее 4%. Даже смесь для плотного асфальтобетона при водонасыщении, близком к верхнему пределу (4%), не обеспечит нормированное СП 82.133320.2016 значение водонасыщение, если коэффициент уплотнения 0,93.

Ссылки апеллянта на то, что отступление подрядчика от проектной документации. Заявитель полагает, что применение плотных смесей при производстве работ, значительно ухудшает качество асфальтобетонного покрытия и приводит к быстрому изнашиванию, представляют собой не основанные на доказательствах личные мнения.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что учреждением ходатайств о назначении экспертизы в целях определения качества выполненных работ ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлялось.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу, что отступление подрядчика при производстве работ от проектной документации, не влечет за собой ответственности в виде наложения штрафа, поскольку данное отступление не повлияло на качество объекта строительства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании указанного, арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации суд не рассматривает вопрос об оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, поскольку заявитель освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.05.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-4709/2020 в оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья

М.Ю. Кайгородова