Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2020 г. N 07АП-1345/20 по делу N А45-37811/2019

г. Томск

29 июня 2020 г.

Дело N А45-37811/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Кривошеиной С.В.,

Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н. с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы "Картотека арбитражных дел" рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оникс Трейдинг" (N 07АП-1345/2020) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.12.2019 по делу N А45-37811/2019 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оникс Трейдинг" (117105, г Москва, Набережная Новоданиловская, д. 4, эт. 4, оф. 12, ИНН: 7726664484, ОГРН: 1107746899590) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630007, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3) о признании недействительным решения от 05.07.19 N 054/05/18-770/2019.

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области Горшкова А.В, по доверенности от 09.01.2020 (по 31.12.2020).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Оникс Трейдинг" (далее - ООО "Оникс Трейдинг", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 05.07.2019 N 054/05/18-770/2019.

Решением от 23.12.2019 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области и принять новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что возбуждение и рассмотрение дела произведено с нарушением порядка, предусмотренного Правилами от 17.08.2006 N 508 и Административным регламентом от 23.11.2012 N 711/12. Оспариваемым решением антимонопольного органа нарушаются права и охраняемые законом интересы ООО "Оникс Трейдинг" в сфере предпринимательской деятельности, поскольку принято за рамками компетенции Новосибирского УФАС России, дело должно было быть возбуждено и рассмотрено УФАС по г. Москве.

Абонент с номером телефона 8-952-938-14-16 произвел попытку запросить код подтверждения на свой номер для входа в личный кабинет. Для входа абоненту необходимо ввести свой номер телефона и после получения кода ввести его в форму на сайте. 06.03.2019 в 19.28 на абонентский номер: +79529381416 поступило сообщение следующего содержания: "Код 8671. Покупки удобнее в приложении! Sunlight.net/p". Данный тип сообщений не является рекламным и используется исключительно для подтверждения номера абонента. Так как абонент не ввел ответный код, доступ к личному кабинету ему не был предоставлен.

Направленное смс-сообщение не является рекламой, так как не содержит каких-либо сведений об объектах рекламирования, адресована конкретному лицу, персонифицирована и не представляет интереса для иных лиц, так как является кодом для входа в личный кабинет.

Антимонопольный орган в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета Судей Российской Федерации от 18.03.2020 N 808 определением суда от 20.03.2020 судебное разбирательство по апелляционной жалобе ООО "Оникс Трейдинг" было отложено на 21.04.2020.

В соответствии с постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821 судебное разбирательство по апелляционной жалобе ООО "Оникс Трейдинг" перенесено на 22.06.2020 на 12 час. 15 мин.

В судебном заседании представитель Управления поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ), не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции, представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 2 и 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя общества.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя Управления, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица (вх.N 1527э от 07.03.2019 г.) по факту распространения 06.03.2019 в 19:28 на абонентский номер +79529381416 смс-сообщения следующего содержания: "Код: 8671. Покупки удобнее в приложении! Sunlight.net/р" без получения согласия заявителя.

Жалоба мотивирована отсутствием предварительного согласия на получение рекламы.

Рекламораспространителем рекламы "Покупки удобнее в приложении! sunlight.net/р", не имеющим надлежащим образом полученного согласия абонента: +79529381416, на рассылку рекламных смс-сообщений от отправителя с буквенным идентификатором "SUNLIGHT" является ООО "ОНИКС Трейдинг".

Решением антимонопольного органа от 05.07.2019 по делу N 054/05/18-770/2019 информация, распространенная 06.03.2019 в 19:28 на абонентский номер +79529381416 смс-сообщения следующего содержания: "Код: 8671. Покупки удобнее в приложении! Sunlight.net/р", от отправителя с буквенным идентификатором "SUNLIGHT" признана ненадлежащей рекламой, ООО "ОНИКС Трейдинг" нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что информация, направленная путем смс-сообщения, является рекламой, на получение которой абонент не давал своего согласия, что свидетельствует о нарушении ООО "ОНИКС Трейдинг" требования части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Поддерживая выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Оспариваемым решением заявителю вменено нарушение требований с части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Согласно статье 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3).

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

Пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" содержит разъяснение о том, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять ее распространение.

Из представленных пояснений ООО "ОНИКС Трейдинг" следует, что продавец магазина, при заведении на покупателя личной карточки ошиблась в номере, вследствие чего в базе появился "Клиент" с абонентским номером: 9529381416. Вскоре продавец внесла исправление и создала "Клиента" с абонентским номером: 89029381416. Реклама на абонентский номер: 89529381416 не отправлялась, оправлен только запрос -подтверждение.

Из указанного следует, что согласия, предусмотренного требованиями части 1 статьи 18 Закона о рекламе на получение кода доступа, получение иной информации абонентом кому-либо лицу не давалось.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что направленное на абонентский номер сообщение не является рекламой, поскольку персонифицировано и используется исключительно для подтверждения номера абонента для регистрации и доступа к личному кабинету.

В данном случае в содержании CMC-сообщения помимо индивидуального кода указана информация: "Покупки удобнее в приложении! sunlight.net/р", которая при полноценном восприятии текста потребителем привлекает внимание к приложению магазина "Санлайт", не носит адресный или персонифицированный характер, а напротив способна заинтересовать неопределенный круг лиц, а не только абонента.

Распространенная информация является рекламой, так как привлекает внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования приложению "sunlight", с помощью которого производится приобретению ювелирных изделий, направлена на формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В письме ФАС России от 27.06.2016 N АД/43482/16 разъяснено, что в случае направления посредством CMC-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), в данном случае - приложение "САНЛАЙТ" с наличием активной ссылки для установки приложения может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Рекламораспространителем рекламы "Покупки удобнее в приложении! sunlight.net/р", не имеющим надлежащим образом полученного согласия абонента: +79529381416, на рассылку рекламных смс-сообщений от отправителя с буквенным идентификатором "SUNLIGHT" является ООО "ОНИКС Трейдинг".

В рассматриваемой рекламе особое внимание привлечено к приложению "САНЛАЙТ" и является объектом рекламы.

Исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд пришел к правильному выводу о том, что общество осуществляло фактическое доведение рекламных сведений до абонента, то есть являлось рекламораспространителем, следовательно, обязано соблюдать требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласие абонента на получение вышеуказанной рекламной информации общество не предоставило.

Доводы общества о том, что абонент с номером телефона 8-952-938-14-16 произвел попытку запросить код подтверждения на свой номер для входа в личный кабинет, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку документально не подтверждены.

При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания (согласия) на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям связи. Сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие, а не опосредованной и обусловленной лишь ознакомлением с правилами оказания услуг.

Иной подход, по мнению суда, может привести к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителей, стремящихся любым способом получить возможность распространения рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, подлежащие применению, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку распространенная обществом реклама нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Заявитель полагает, что возбуждение и рассмотрение дела N 054/05/18-770/2019 произведено с нарушением установленного порядка. Дело подлежало возбуждению и рассмотрению Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, а решение от 05.07.2019 по делу N 054/05/18-770/2019 принято за рамками компетенции Новосибирского УФАС России.

Данные доводы являются несостоятельными на основании следующего.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом (статьи 33, 36 Закона о рекламе).

В силу пункта 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы (пункт 4 Правил). В случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (пункт 5 Правил).

В пункте 3.34 Административного регламента предусмотрено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что информация смс-сообщения с содержанием: "Код: 8671. Покупки удобнее в приложении! Sunlight.net/р" распространена 06.03.2019 в 19:28 на абонентский номер +79529381416 на территории Новосибирской области. Это подтверждается адресом заявителя, указанным в заявлении при обращении в Новосибирское УФАС России (вх.N 1527э от 07.03.2019).

Таким образом, указанная информация распространялась только на территории, подведомственной Новосибирскому УФАС России. На основании изложенного дело было правомерно возбуждено и рассмотрено Новосибирским УФАС России. Решение от 05.07.2019 по делу N 054/05/18-770/2019 принято в рамках компетенции Новосибирского УФАС России.

Данный довод не заявлялся в арбитражном суде первой инстанции и в рамках рассмотрения дела N 054/05/18-770/2019 Новосибирским УФАС России. Следовательно, на момент рассмотрения дела как антимонопольным органом, так и арбитражным судом первой инстанции, у заявителя не было претензий по вопросу подведомственности рассмотрения дела N 054/05/18-770/2019.

Приведенные обществом в жалобе доводы не свидетельствуют о нарушениях судом норм материального права и процессуального права, повлиявших на исход дела, и не могут быть признаны достаточным основанием для отмены обжалуемого судебного акта в апелляционном порядке.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.12.2019 по делу N А45-37811/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оникс Трейдинг" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

С.В. Кривошеина К.Д. Логачев