Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2020 г. N 09АП-14483/20 по делу N А40-207173/2019

г. Москва

30 июня 2020 г.

Дело N А40-207173/19

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Вайтмикс М"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2020 г. по делу N А40-207173/19

по заявлению ООО "Вайтмикс М"

к ГУП г. Москвы "Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного Знамени

Метрополитен им. В.И. Ленина"

об обязании совершить действие,

в присутствии:

от заявителя:	Крюков Д.А. по дов. от 03.07.2019;
от заинтересованного лица:	Суслякова М.А. по дов. от 05.06.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вайтмикс-М" (далее - ООО "Вайтмикс-М", истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к государственному унитарному предприятию города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (далее - ГУП "Московский метрополитен", ответчик) об обязании принять товар.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Вайтмикс-М" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению истца при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Вайтмикс-М" приняло участие в закупочной процедуре на поставку безусадочного состава в интересах ГУП "Московский метрополитен" N 0173200001419000289.

В результате выигранного тендера по стоимостным параметрам 28.05.2019 года ООО "Вайтмикс-М" заключило с Государственным унитарным предприятием города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" контракт 017300001419000289 Поставка безусадочного состава в количестве 2088075 кг. и массы (порошка) безусадочного цементной нивелирующей, цвет серый, количестве 4000 кг. Цена контракта составила 54 281 467 рублей 00 копеек.

Согласно пункту 12.1. Контракта он вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до 20.10.2019 г.

Поставка должна быть осуществлена с даты заключения контракта в течении 45 календарных дней с момента заключения контракта.

Истец осуществил поставку части товара согласно контракту.

Ответчиком было отказано в приемке товара и составлен Акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей, обосновав отказ в приемке товара несоответствием технических характеристик товара, прописанных в ТЗ с характеристиками, прописанными в паспорте качества

В рамках внутреннего контроля Общество обратилось за разъяснениями к производителю товара. В свою очередь производитель обратился с запросом в Испытательный центр СПбГАСУ центр испытаний строительных материалов и изделий (ЦИСМиМ), разработчика ГОСТ 31357, из ответа которого следует что требования к показателям,, установленные, как отдельное значение, следует рассматривать как нижний предел допускаемых значений (т.е. смеси должны иметь предел прочности при изгибе в возрасте 1 суток не менее 2,5 Мпа).

При испытании смесей по ГОСТ 31356 рассчитываются средние значения всех результатов, поскольку при испытании даже одной партии фиксируется некоторый разброс значений, связанный и с инструментальной погрешностью, с человеческим фактором, с условием проведения испытаний. При поставках смесей в значительном количестве из разных партий неоднородность свойств увеличивается, т.к. используемое сырье отличается определенной вариабельностью. В связи с вышеизложенным, вышеуказанный Испытательный центр сделал вывод, что к техническим характеристика свойств сухих смесей и растворов на их основе нельзя предъявлять однозначные цифровые значения, следует устанавливать требуемый интервал значений для отдельных показателей, исходя из назначения и области применения материалов.

По мнению истца, существенных изменений обстоятельств или характеристик, товара не имело места.

Характеристики товара, указанные истцом, полностью соответствуют характеристикам товара предусмотренным ГОСТ 31356.

Таким образом, отказ ГУП "Московский метрополитен" от 06.06.2019 г. в приемке поставленного товара истец считает незаконным.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик пояснил, что истцом не исполнены обязательства по контракту, в связи с неоднократным нарушением условий контракта (нарушение объема, качества и срока поставки), контракт расторгнут 12.09.2019 г., ввиду чего 16.10.2019 г. истец внесен в реестр недобросовестных поставщиков.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно условиям контракта, поставщик принял на себя обязательство поставить массу (порошок) безусадочную цементную нивелирующую в количестве 4000 кг. для осуществления своевременного и бесперебойного проведения плановых капитальных ремонтов производственных помещений для улучшения условий труда и смесь ремонтную фиброармиро ванную быстросхватывающуюся безусадочную в количестве 2 088 075 кг. Для осуществления своевременного и бесперебойного проведения плановых капитальных ремонтов верхнего строения пути.

Согласно пнкту 2.1 Контракта Цена Товара составляет 54 281 467 руб. 00 коп.

Согласно пункту 3.1 Контракта поставка Товара осуществляется в течение 45 календарных дней с даты заключения Контракта, то есть до 12.07.2019 г.

Моментом поставки Товара является доставка Поставщиком Товара Заказчику по адресу, указанному в Техническом задании и подписание Сторонами товарных накладных (ТООРГ-12), счетов-фактур, а также Акта приема-передачи товарав двух экземплярах.

Товар, поставляемый истцом должен соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в Техническом задании (пункт 4. 2. Контракта).

Маркировка Товара должна содержать: наименование изделия, наименование фирмы-изготовителя, места нахождения изготовителя, дату выпуска и гарантийный срок службы.

Маркировка упаковки должна строго соответствовать маркировке Товара (пункт 4.3. Контракта).

При этом, согласно двустороннему Акту об установ тенном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей N КЛ и СХ-339 от 06.06.2019 г. частично поставленный Истцом Товар:

- не содержит маркировки;

- характеристики Товара, указанные в паспорте качества Товара не соответствуют требованиям, установленным в Техническом задании к Контракту.

Таким образом, истцом поставлена только лишь "Смесь ремонтная фиброармированная быстросхватывающаяся безусадочная (летняя) ВАИТМИКС RF 40W" в количестве 200 000 кг., в приемке которой Истцу отказано, так как поставленный Товар не соответствует условиям Договора, а именно:

прочность на изгиб в возрасте 28 суток: по ТЗ должна составлять 11 Мпа, а фактически - 12, 1 Мпа;

прочность на сжатие в возрасте 40 мин.: по ТЗ дотжна составлять 5 Мпа, а фактически -5,2 Мпа;

прочность на сжатие в возрасте 1 час: по ТЗ должна составлять 15 Мпа, а фактически - 11 Мпа;

прочность на сжатие в возрасте 2 часа: по ТЗ должна составлять 30 Мпа, а фактически - 16,4 Мпа;

- прочность на сжатие в возрасте 28 суток: по ТЗ должна составлять 70 Мпа, а фактически - 62 Мпа.

Следовательно, фактически до настоящего времени обязательства по поставке Товара согласно условиям Договора, Поставщиком не исполнены.

Истцом не представлено документальное подтверждение надлежащего исполнении обязательств по Контракту.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по Контракту, в адрес Поставщика были направлены претензия N УД-18-16452/19 от 23.07.2019 г., претензия N N УД-18-16452/19 от 31.07.2019 г. об оплате неустойки за нарушение срока исполнения обязательств по Контракту, которая осталась без ответа и удовлетворения.

В связи с неоднократным нарушением истцом своих обязательств, предусмотренных контрактом, ответчик в соответствии с пунктом 8.1.1.3 Контракта принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (N УД-24-6185/19 от 21.08.2019 г.).

Данное решение вручено истцу 02.09.2019 г., что подтверждается квитанцией почты России. Кроме того, Решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта в соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Закон о контрактной системе) направлено на адрес электронной почты истца, указанной в Контракте.

Следовательно, согласно части 13 статьи 95 Закон о контрактной системе Контракт расторгнут 12.09.2019 г.

Согласно пункту 7.3 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы.

В связи с неисполнением своих обязательств и расторжением Контракта, истцу начислен также штраф в размере 1% от Цены Контракта, что составляет 542 814 руб. 67 коп.

В связи с расторжением Контракта истцу направлена претензия N УД-18-16452/19-2 от 24.10.2019 г. об оплате задолженности в виде неустойки в сумме 785 186 руб. 31 коп., согласно расчету неустойки, на дату вступления в силу решения о расторжении контракта, в том числе с учетов ранее направленных и доплаченных претензий от 23.07.2019 г. NУД-18-16452/19 и от 31.07.2019 N УД-18-16452/19 задолженность истца перед ответчиком составляет 1 328 086 руб. 56 коп.

Из указанного следует, что обязательство ответчика по принятию ненадлежащего Товара не возникло, поскольку условиями Контракта предусмотрено, что Заказчик обязан принять Товар исключительно только в случае, если поставленный Товар соответствует по объему и качеству, установленным условиями Контракта.

В соответствии с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 077/10/19-11505/2019, которым установлено, что действия ООО "Вайтмикс-М" направлены на понуждение Заказчика к принятию товара не соответствующего условиям контракта.

16.10.2019 г. Комиссия по контролю в сфере закупог товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве установлено, что:

-истцом по контракту поставлен товар, который не соответствует по характеристикам Товару, заявленному в Контракте;

Истец подтвердил поставку Товара, характеристики которого отличаются от установленных в Контракте, в том числе тем, что просил заключить дополнитльное соглашение на изменение характеристик поставляемого по контракту Товара.

Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта обоснованно и правомерно, так как Поставщик фактически не осуществил Доставку Товара, предусмотренного Контрактом.

у Заказчика отсутствует обязанность по принятию товара изготовленного не в соответствии с требованиями технического задания.

Таким образом, Заказчиком соблюдена установленная законодательством процедура одностороннего расторжения контракта, истет надлежащим образом уведомлен о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта, но не приняло мер по устранению нарушений условий Контракта

Кроме того, ГОСТ 31356, положениями которого обосновывает свои доводы истец утратил силу с 01.07.2019 г. (Приказ Росстандарта от 28.12.1018 г. N 1187-ст. ГОСТ 31357, на правила которого ссылается истец, в данном случае применению не подлежит.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случае если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято ответчиком в полном соответствии с условиями контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу норм статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как установлено статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении иска.

Довод истца о том, что ответчиком не проведена экспертиза качества товара судом апелляционной инстанции отклоняется, так как некачественность товара не являлась основанием для непринятия товара.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 по делу N А40-207173/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов