Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2020 г. N 21АП-1332/20 по делу N А83-18043/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 3 ноября 2020 г. N Ф10-4132/20 настоящее постановление оставлено без изменения

30 июня 2020 г.

Дело N А83-18043/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.06.2020.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Яковлева А.С.,

судей Кравченко В.Е.,

Приваловой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ждера А.Р.,

с участием представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Рудаковой А.П. по доверенности от 09.01.2020,

представителя Муниципального казенного учреждения "Центр финансового и материально-технического сопровождения деятельности образовательных учреждений" Муниципального образования городской округ Ялта Республики Крым - Кузнецова П.В. по доверенности от 31.01.2020,

в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "Новый Крым", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.03.2020 по делу N А83-18043/2019, по заявлению Муниципального казенного учреждения "Центр финансового и материально-технического сопровождения деятельности образовательных учреждений" муниципального образования городской округ Ялта Республики Крым к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Новый Крым", о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Центр финансового и материально-технического сопровождения деятельности образовательных учреждений" муниципального образования городской округ Ялта Республики Крым (далее - МКУ "ЦФиМТСДОУ") обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 04.07.2019 по делу N 06/1785-19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Новый Крым".

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 13 марта 2020 года заявленные требования удовлетворены. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по делу N 06/1785-19 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 04.07.2019 признано незаконным.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что заявка участника содержала противоречивые сведения, а именно победитель предложил к поставке иной товар (Microsoft Office 2016 ProPius ESD), нежели чем предусмотрено извещением, документацией о закупке (Microsoft Office Home and Business 2016), вследствие чего контракт не мог быть заключен с таким участником. По мнению заявителя, Комиссией Заказчика ненадлежащим образом были исполнены обязанности, предусмотренные Законом о контрактной системе, при проверке первых частей заявок неправомерно сделан вывод о соответствии заявки Победителя требованиям документации об аукционе. Также заявитель указывает на то, что Заказчик дал оценку прикрепленному к первой части заявки документу, установил неопределенность предлагаемого участником товара и, тем не менее, допустил такого участника к участию в аукционе.

В судебное заседание общество с ограниченной ответственностью "Новый Крым" явку своего уполномоченного представителя не обеспечило, уведомлено надлежащим образом.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения указанного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия апелляционного суда полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.05.2019 МКУ "ЦФиМТСДОУ" (заказчик) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0875300042219000009 о проведении электронного аукциона на "Приобретение права пользования на условиях простой (неисключительной) лицензии программного обеспечения Microsoft Office Home and Business 2016.".

Одновременно размещена документация об аукционе в электронной форме с начальной (максимальной) ценой контракта 507 760, 11 руб.

Дата и время окончания срока подачи заявок - 07.06.2019.

Дата проведения аукциона - 10.06.2019.

Как следует из протокола N 5-ЭА рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0875300042219000009 от 07 июня 2019 года, на участие в аукционе было подано 8 заявок. Согласно протоколу, все поданные заявки, за исключением заявки с идентификационным номером 105245474, были признаны комиссией заказчика соответствующими требованиям документации об аукционе и ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В том числе, к участию в аукционе была допущена заявка ООО "Новый Крым" - заявка N 5 с идентификационным номером 105225709.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 5-ИЭА ООО "Новый Крым" в соответствии с ч.10 ст. 69 ФЗ Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ было признанно победителем аукциона.

20.06.2019 Заказчиком в ЕИС был размещен проект контракта для согласования и подписания ООО "Новый Крым".

24.06.2019 ООО "Новый Крым" направило в адрес Заказчика протокол разногласий, которые Заказчик отказался учесть при подписании контракта.

Не согласившись с указанными действиями заказчика по отклонению протокола разногласий, 28.06.2019 ООО "Новый Крым" обратилось с соответствующей жалобой в Крымское УФАС России.

Решением УФАС по Республике Крым и г. Севастополю от 04.07.2019 по делу N 06/1785-19 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок жалоба ООО "Новый Крым" признана частично обоснованной, в действиях комиссии Заказчика установлены нарушения части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, МКУ "ЦФиМТСДОУ" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подавая заявку на участие в аукционе, ООО "Новый Крым" выразило согласие на предоставление права пользования на условиях простой (неисключительной) лицензии программного обеспечения Microsoft Office Home and Business 2016. При этом тот факт, что ООО "Новый Крым" одновременно в составе первой части заявки были представлены сведения о поставке иного программного продукта был признан судом не имеющим правового значения. Суд исходил из того, что при наличии указанного выше согласия участника закупки предложение о поставке иного программного обеспечения, указанное в прикрепленном файле в первой части заявки общества, аукционной комиссией не должно была оцениваться. Соответственно, по мнению суда, ООО "Новый Крым" было правомерно допущено к участию в аукционе.

Судебная коллегия полагает указанные выводы основанными на ошибочном толковании закона в связи со следующим.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 2 статьи 66 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции на момент спорных правоотношений) первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Из положений Закона N 44-ФЗ следует, что объектом закупки могут выступать товары, работы или услуги.

Таким образом, в случае, если предметом закупки является товар, первая часть заявки помимо согласия участника закупки должна содержать также сведения о конкретных показателях товара. Указанные требования закона являются императивными и не могут быть изменены заказчиком при формировании документации о закупке. При этом из положений ч.3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ также следует, что в случае закупки услуг или работ (для выполнения, оказания которых не используется товар), первая часть заявки может содержать только согласие участника исполнить контракт на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе.

В настоящем случае из содержания извещения о проведении электронного аукциона N 0875300042219000009, документации о проведении электронного аукциона, в т.ч. размещенного в составе документации проекта контракта не следует, что объектом закупки являются услуги по предоставлению прав на использование программного обеспечения.

Напротив, из указанных документов следует, что объектом закупки в настоящем случае выступает соответствующий товар. Так, в Техническом задании "На приобретение права пользования на условиях простой (неисключительной) лицензии программного обеспечения Microsoft Office Home and Business 2016" (раздел III Документации), указаны в том числе условия поставки (дистрибутив с лицензионным ключом). Проектом контракта (Раздел V Документации) предусмотрено, что "поставщик обязуется предоставить права пользования на условиях простой (неисключительной) лицензии программного обеспечения Microsoft Office Home and Business 2016 (далее - далее - права использования ПО, Товар), в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к настоящему Контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить предоставленные права использования ПО в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом." (п.1.1.). Т.е. объект закупки прямо обозначен заказчиком как товар. Иные условия контракта, в т.ч. касающиеся порядка передачи товара (Раздел 3 Проекта контракта), также подтверждают указанный вывод. Приложением N2 к Проекту контракта является акт приема-передачи Товара.

В техническом задании также используются формулировки, свидетельствующие о том, что предметом закупки является именно товар: "предлагаемое к поставке программное обеспечение", "срок поставки" и т.п.

В силу пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что при возмездном оказании услуг заказчика интересует именно деятельность исполнителя, не приводящая непосредственно к созданию вещественного результата. Указанный вывод также отражен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 18140/09.

В настоящем случае из проекта контракта и иных положений документации о закупке невозможно сделать вывод о том, что предметом закупки является именно оказание услуг, т.к. фактически действия победителя торгов сводятся к передаче заказчику соответствующих экземпляров программного обеспечения.

При таких обстоятельствах в силу требований положений ч.3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ участник закупки в составе первой части заявки должен был помимо согласия, которое дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки, также представить конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе.

Отсутствие такого требования в документации об электронном аукционе по закупке N 0875300042219000009 правового значения не имеет, поскольку указанная обязанность возлагается на участника закупки в силу прямого указания закона.

В соответствии с частью 1 ст. 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи. ( ч. 3 ст. 67 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В настоящем случае ООО "Новый Крым", подавая заявку на участие в аукционе, выразило, с применением программно-аппаратных средств электронной площадки, согласие на исполнение контракта по закупке "Приобретение права пользования на условиях простой (неисключительной) лицензии программного обеспечения Microsoft Office Home and Business 2016". При этом в представленном в составе заявки файле "Заявка 1.docx" обществом было указано иное программное обеспечение - "Microsoft Office 2016 Pro Plus ESD" и приведены его характеристики.

Между тем, документацией об аукционе не предусмотрена возможность передачи заказчику иного программного обеспечения, нежели указанного в документации.

Таким образом, ООО "Новый Крым" в составе заявки были представлены сведения, не соответствующие требованиям документации об аукционе, в связи с чем указанная заявка подлежала отклонению комиссией заказчика на основании части 4 ст. 67 Закона о контрактной системе. При этом тот факт, что предлагаемое программное обеспечение имеет лучшие характеристики также в настоящем случае является основанием для отклонения заявки. В силу части 7 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными заказчиком, возможны только что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Поскольку в настоящем случае ООО "Новый Крым" было неправомерно допущено к участию в торгах, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях комиссии заказчика нарушений части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе является законным и обоснованным.

Ссылки МКУ "ЦФиМТСДОУ" на то, что при наличии согласия ООО "Новый Крым", данного с применением программно-аппаратных средств электронной площадки, на исполнение контракта на условиях, предусмотренных документацией о торгах, у комиссии заказчика не было оснований для оценки содержащихся в файле "Заявка 1.docx" сведений, не могут быть признаны судом уважительными.

Так, заказчиком не представлено нормативного обоснования для такой выборочной оценки информации, представленной в составе заявки.

При этом, как указано выше, обязанность по оценке того, предоставлена ли участником закупки информация по части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и соответствует ли она документации о закупке, возлагается на комиссию заказчика в силу прямого указания закона независимо от положений документации (ст. 67 Закона N 44-ФЗ).

Кроме того, позиция заказчика в указанной части носит противоречивый характер, поскольку при обращении в суд им было указано, что "при рассмотрения первой части заявки единой комиссией Заказчика не удалось установить, что именно предлагает участник закупки, указывая на предоставление права пользования иного ПО в приложенном дополнительном документе к первой части заявки".

Из анализа представленных в материалы дела заявок, поданных на участие в электронном аукционе по изв. N 0875300042219000009, судом установлено, что всеми участниками в составе заявки были приложены файлы, содержащие сведения относительно предлагаемого объекта закупки. При этом, согласно протоколу протокола N 5-ЭА рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0875300042219000009 от 07 июня 2019 года, комиссией заказчика была отклонена заявка под N 7 (105245474) в связи с тем, что в представленном в составе заявки файле "ПЕРВАЯ ЧАСТЬ ЗАЯВКИ.docx" также содержалось предложение о поставке иного программного обеспечения - Microsoft Office Профессиональный 2016.

Указанное, в т.ч. свидетельствует о том, что при рассмотрении заявок комиссией заказчика оценивались все сведения, представленные участниками закупки.

Также судебной коллегией отклоняются доводы МКУ "ЦФиМТСДОУ", обоснованные ссылками на судебные акты по делу А57-21662/2015. Как следует из указанных судебных актов, объектом спорной закупки по делу А57-21662/2015 являлось оказание услуг по продлению неисключительных (ограниченных) прав на программное обеспечение. Соответственно, при таких обстоятельствах, с учетом положений части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ первая часть заявки могла содержать только согласие участника электронного аукциона на оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе. В настоящем же случае, как указано выше, закупка осуществлялась в отношении иного объекта.

В соответствии с положениями пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе в связи с получением обращения участника закупки, либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 04.07.2019 по делу N 06/1785-19 соответствует закону, принято полномочным органом в рамках установленной процедуры, оснований для удовлетворения заявленных требований МКУ "ЦФиМТСДОУ" о признании его незаконным не имеется.

Соответственно, решение Арбитражного суда Республики Крым от 13 марта 2020 года по делу А83-18043/2019 подлежит отмене, а апелляционная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.03.2020 по делу N А83-18043/2019 отменить, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - удовлетворить.

В удовлетворении заявленных требований Муниципального казенного учреждения "Центр финансового и материально-технического сопровождения деятельности образовательных учреждений" муниципального образования городской округ Ялта Республики Крым отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

В.Е. Кравченко А.В. Привалова