Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2020 г. N 08АП-4320/20 по делу N А46-21707/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 ноября 2020 г. N Ф04-5036/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

02 июля 2020 г.

Дело N А46-21707/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 02 июля 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Веревкина А. В., Тетериной Н. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4320/2020) общества с ограниченной ответственностью "СК "Константа" на решение от 03.03.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-21707/2019 (судья Баландин В. А.) по иску товарищества собственников недвижимости "Нефтебаза 5" (ИНН 5507254932, ОГРН 1175543018144, г. Омск, ул. Нефтебаза, д. 5, кв. 11) к обществу с ограниченной ответственностью "СК "Константа" (ИНН 5507254932, ОГРН 1145543022019, г. Омск, ул. Бульварная, д. 13, Литера Б, оф. 7) о понуждению к исполнению гарантийных обязательств в натуре,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СК "Константа" - представитель Батрак А. С. (по доверенности от 15.11.2019 N 3),

от товарищества собственников недвижимости "Нефтебаза 5" - председатель правления Бабашева Е. Ю. (полномочия подтверждены выпиской из ЕГРЮЛ), представитель Шарапова Е. Г. (по доверенности от 01.01.2018),

УСТАНОВИЛ:

товарищество собственников недвижимости "Нефтебаза 5" (далее - товарищество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "СК "Константа" (далее - общество), об обязании ответчика в течение трёх месяцев со дня вступления в законную силу судебного акта выполнить гарантийные обязательства по договору подряда на ремонт многоквартирных домов от 24.08.2017 N 8-П/17 (далее - договор подряда), а именно выполнить следующие работы:

1. Произвести корректировку проектной документации (шифр 22-09-2017-АС), выполненной ООО "ПСК "Вектор" в 2017 году на реконструкцию крыши жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Нефтебаза, д. 5, в рамках договора подряда, с разработкой мероприятий по усилению кровли (в том числе, с учётом расчётов, предусмотреть установку связей, замену повреждённых конструкций);

2. Произвести замену кровельного покрытия, выполненного из листов толщиной 0,45 мм на профнастил оцинкованный неокрашенный МП-20 толщиной 0,55 мм, при выполнении работ соблюсти продольный нахлёст листов профилированного настила на 250 мм, обеспечить отсутствие просветов на стыках листов профнастила кровли, выполнить закрепление листов профилированного настила между собой заклёпками на площади кровли в плане 322,08 кв. м;

3. Произвести замену обрешётки с прозорами на сплошную обрешётку на карнизном участке кровли в соответствии с проектом, увеличить кровельный свес по периметру крыши, установить ветровую планку по периметру, выполнить подшивку карниза в объёме 77,2 м. п.;

4. Произвести переустройство гидроизоляционной плёнки ЮТАФОЛ с обеспечением нахлёста холстов плёнки на 150 мм в соответствии с проектом на площади 425 кв. м;

5. Произвести замену стропил в местах связи с мауэрлатом и кирпичными стенами с уменьшенной высотой сечения на стропила в соответствии с проектом, замену деревянных конструкций, повреждённых короедом, зачистку деревянных конструкций, замену стропильных конструкций с проектным сечением и обеспечением проектного шага в объёме 7,54 куб. м;

6. Выполнить огнебиозащитное покрытие деревянных конструкций в соответствии с проектом в объёме 504 кв. м.;

7. Устранить контруклон желобов водосточной системы для организации водостока в соответствии с проектом в объёме 66 м. п.;

8. Устранить просветы в обшивке фронтонов в объёме 98 кв. м;

9. Произвести перекладку (переустройство) кирпичной кладки вентиляционных каналов, парапета в объёме 7,9 куб. м.

Решением от 03.03.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-21707/2019 исковые требования удовлетворены частично, на общество возложена обязанность в течение трёх месяцев со дня вступления в законную силу судебного акта выполнить гарантийные обязательства по договору подряда, выполнить работы, поименованные в пунктах 2 - 9. В остальной части иска отказано. Этим же решением с общества в пользу товарищества взыскано 6 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, прекратить производство по делу. В обоснование жалобы её податель указывает на следующее. В настоящем деле истец ссылается на одни и те же обстоятельства, а именно на наличие дефектов выполненных работ, что установлено в рамках дела N А46-1366/2018. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные судом обстоятельства, но и запрет на их опровержение. Указывает, что судебным заключением от 19.06.2018 установлен ряд дефектов, стоимость устранения которых составляет 97 807 руб. Указанная сумма была дважды вычтена от суммы, подлежащей оплате за выполненные работы, соответственно, эта зона ответственности за работы с дефектами снята с подрядчика в рамках дела N А46-1366/2018. По мнению апеллянта, истец злоупотребляет своими правами, обращаясь с требованиями о выполнении гарантийных обязательств, ссылаясь на те же самые дефекты, что и в рамках вышеуказанного дела; по своей сути, указанные истцом недостатки не могли возникнуть в рамках гарантийных обязательств, если они уже ранее зафиксированы экспертизой.

К вышеуказанной апелляционной жалобе приложены дополнительные доказательства: акт разногласий от 12.01.2018, решение от 06.12.2018, постановления от 22.02.2019, от 28.05.2019 по делу N А46-1366/2018, уведомление о предварительных итогах принятия строительных работ от 27.12.2017, заключение эксперта от 19.06.2018.

Товариществом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, полагает, что основания для прекращения производства по настоящему делу отсутствуют, поскольку предмет заявленных требований не тождественен с предметом иска в рамках дела N А46-1366/2018.

Общество представило письменные возражения на отзыв, в котором указывает, что все недостатки работ заявлены ранее в рамках дела N А46-1366/2018.

К возражениям приложены дополнительные документы: жалоба от 03.07.2019, платёжное поручение от 01.08.2019 N 293883.

Определением от 04.06.2020 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании отложено на 29.06.2020. С целью вынесения на обсуждение участвующих в деле лиц вопросов, относящихся к предмету спора и пределам доказывания по иску, а также к доводам апелляционной жалобы и возражениям по ней в порядке статьи 81 АПК РФ сторонам предложено представить письменные объяснения по составу и виду работ, обозначенных в настоящем иске, применительно к работам, зафиксированным в актах по форме N КС-2, представленным в материалы дела N А46-1366/2018, а также к составу и виду недостатков, установленных путём экспертного исследования по делу N А46-1366/2018 (таблица N 2).

15.06.2020 от общества поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых в подтверждение того, что недостатки работ заявлены ранее в рамках дела N А46-1366/2018. Указывает, что недостатки не являются гарантийным случаем, могли возникнуть только на этапе производства работ; спор о качестве, видах и объёмах работ рассматривался в рамках дела N А46-1366/2018.

От товарищества 18.06.2020 поступили дополнительные доводы к отзыву на апелляционную жалобу, в которых ссылается, что при обследовании спорного объекта специалистами в июле 2019 года выявлены нарушения, отступления от проекта, что отражено в заключении ООО "СтройТехПроект" от 02.07.2019 N 16/22.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в жалобе, дополнениях к жалобе, возражениях на отзыв.

Представитель товарищества в заседании суда апелляционной инстанции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, дополнительных доводах к отзыву, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения дополнительных документов к материалам дела.

Данная позиция соответствует разъяснениям, изложенным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Учитывая, что жалоба и приложенные к нему документы поступили в арбитражный суд в электронном виде, дополнительные документы не подлежат возврату их подателю на бумажном носителе.

Рассмотрев апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на жалобу с дополнениями, возражения на отзыв, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между товариществом (заказчик) и обществом (подрядчик) подписан договор подряда, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по составлению проектно-сметной документации на капитальный ремонт, а также работы по капитальному ремонту крыши МКД по адресу: г. Омск, ул. Нефтебаза, д. 5, в соответствии с условиями настоящего договора, заданием заказчика, иными документами, являющимися приложениями к настоящему договору, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену. Виды и стоимость работ, производимые подрядчиком, устанавливаются в приложении N 1, 2 (локальный сметный расчёт, дефектная ведомость), являющемся неотъемлемой частью договора.

Сроки выполнения работ согласованы в пункте 3.1 договора подряда: начало работ, в течение 30 рабочих дней с момента получения аванса от заказчика, срок выполнения работ - в течение 60 рабочих дней.

На основании пунктов 4.1, 4.2 договора стоимость работ составляет 889 831 руб. 39 коп. В течение 5 дней с момента подписания настоящего договора заказчик перечисляет подрядчику 30 % от стоимости работ в качестве аванса в сумме 266 949 руб. 42 коп. Окончательный расчёт производится после подписания сторонами актов приёмки выполненных работ формы N КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 в течение 5 календарных дней.

Разделом 5 договора подряда предусмотрено, что подрядчик извещает заказчика о выполнении работ, а также о дате, месте и времени приёмки работ в порядке, установленном настоящим договором, заказчик обязан явиться для принятия работ. Заказчик обязан принять выполненные работы за исключением случаев, когда он вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения договора. Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приёмки. Акт приёмки подписывается сторонами.

При отказе от подписания акта кем-либо из сторон об этом делается отметка в акте. Основания для отказа излагаются отказавшимся лицом в акте либо для этого составляется отдельный документ.

Сторонами согласована ведомость объёмов работ и локальный сметный расчёт на капитальный ремонт крыши МКД по вышеуказанному адресу.

В силу пункта 1.3 договора при правильной эксплуатации кровли на результат работ установлен гарантийный срок 60 мес.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 2.3.2 договора подряда).

Товариществом по платёжному поручению от 30.08.2017 N 32 подрядчику оплачен аванс по договору в размере 266 949 руб. 42 коп.

Решением от 13.12.2018 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-1366/2018 удовлетворены требования первоначального иска: с товарищества в пользу общества взыскано 620 816 руб. 58 коп. задолженности, 15 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 49 640 руб. расходов по оплате экспертизы, с товарищества в доход федерального бюджета взыскано 15 416 руб. государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска товарищества о взыскании с общества 111 431 руб. 04 коп. неосновательного обогащения, 7 020 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 13 447 руб. 92 коп. неустойки по договору подряда отказано; товариществу из федерального бюджета возвращено 224 руб. государственной пошлины.

Постановлением от 22.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда, оставленным без изменения постановлением от 28.05.2019 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, решение от 13.12.2018 изменено, первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с товарищества в пользу общества взыскано 523 009 руб. 58 коп. долга, 59 549 руб. судебных расходов, в удовлетворении остальной части требований отказано, с общества в доход федерального бюджета взыскано 2 429 руб. государственной пошлины по первоначальному иску, с товарищества в доход федерального бюджета взыскано 12 987 руб. государственной пошлины по первоначальному иску. В удовлетворении встречных требований отказано, товариществу возвращено 224 руб. государственной пошлины, с общества в пользу товарищества взыскано 236 руб. 25 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, товариществу возвращено 49 500 руб. с депозитного счёта арбитражного суда.

Как указывает истец, судебными актами в рамках дела N А46-1366/2018 установлены обстоятельства выполнения работ по договору подряда надлежащим образом; заказчиком выполненные работы оплачены в полном объёме.

По утверждению товарищества, в настоящий момент в связи с допущенными при подборе проектного решения кровли ошибками в расчётах несущей способности элементов строительной системы, а также строительными дефектами, конструкции не отвечают требованиям прочности, гибкости, устойчивости, в результате чего крыша находится в ограниченно-работоспособном состоянии после выполнения работ по капитальному ремонту. Указанные нарушения при проектировании, а также изначально некачественно выполненные работы стали причиной разрушения результата выполненных работ по капитальному ремонту крыши, в том числе зафиксированы: сдвиги мауэрлата поперёк крыши до 100 мм с образованием свеса до 35 мм на продольных стенах; зазоры между коньковыми стойками и лежнем до 20 мм; зазоры между подкосами и стропильными ногами до 20 м; поворот стоек относительно вертикальной оси и отклонение стоек от вертикальной плоскости и пр., что не соответствует требованиям Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Ссылаясь на обнаружение в пределах гарантийного срока недостатки работ, перечень необходимых мероприятий по их устранению, а именно: корректировка проектной документации, разработка мероприятий по усилению кровли, в том числе установка связей; замена кровельного покрытия из листов толщиной 0,45 мм на листы толщиной 0,55 мм; выполнение продольного нахлёста листов профилированного настила на 250 мм в соответствии с проектом; установка стропил в соответствии с проектом; выполнение сплошной обрешётки на карнизном участке кровли в соответствии с проектом; увеличение кровельного свеса, установка ветровой планки; выполнение нахлёста холстов плёнки на 150 мм в соответствии с проектом; замена стропил в соответствии с проектом; замена деревянных конструкций; выполнение огнебиозащитного покрытия деревянных конструкций в соответствии с проектом, замена деревянных конструкций, повреждённых короедом; зачистка деревянных конструкций; подшивка карниза по периметру здания; выполнение уклонов согласно проекту для организации водостока; устранение просветов на стыках листов профнастила кровли и обшивки фронтонов; заполнение швов кладки, перекладка парапета; перекладка (переустройство) кирпичной кладки вентиляционных каналов; выполнение корректировки проектной документации, разработка мероприятия по усилению кровли, в том числе установка связей, замена повреждённых конструкций; замена дефектных конструкций, либо добавить конструкции с проектным сечением; закрепление листов профилированного настила между собой заклёпками, что отражено в заключении эксперта ООО "СтройТехЭксперт" от 02.07.2019 N 16/22-19.СЭ, истец обратился к ответчику с требованием от 08.07.2019 об исполнении гарантийных обязательств, впоследствии в арбитражный суд с настоящим иском (с учётом уточнения требований).

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что недостатки выполненных работ (пункты 2 - 9 просительной части иска) выявлены в пределах установленного договором гарантийного срока, подтверждены надлежащими доказательствами по делу. Требование о возложении на ответчика обязанности произвести корректировку проектной документации (шифр 22-09-2017-АС) с разработкой мероприятий по усилению кровли оставлено без удовлетворения, поскольку корректировка проектной документации не входит в предмет договора подряда.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований ошибочными, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По условиям пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несёт ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (пункт 1 статьи 755 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В рассматриваемом случае в пункте 1.3 договора подряда на результат работ установлен гарантийный срок 60 месяцев при правильной эксплуатации кровли.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При этом в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьёй 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ (статьи 721, 723, 724, 755 АПК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как указывает истец, в период гарантийного срока товариществом выявлены недостатки в выполненных работах: сдвиги мауэрлата поперёк крыши до 100 мм с образованием свеса до 35 мм на продольных стенах; зазоры между коньковыми стойками и лежнем до 20 мм; зазоры между подкосами и стропильными ногами до 20 м; поворот стоек относительно вертикальной оси и отклонение стоек от вертикальной плоскости. В обоснование заявленных требований истец ссылается на заключение эксперта от 02.07.2019 N 16/22-19.СЭ.

Возражая против заявленного иска, ответчик полагает, что производство по делу подлежит прекращению, поскольку судом уже установлено качество выполненных работ, подлежащих оплате, а все заявленные дефекты рассматривались судом в рамках дела N А46-1366/2018.

Суд первой инстанции отклонил доводы ответчика о наличии оснований для прекращения производства по делу, указав, что предмет исковых требований по настоящему делу и по делу N А46-1366/2018 не является тождественным; предмет настоящего спора составляют неимущественные требования истца по договору подряда, являющимися гарантийными обязательствами ответчика по названному договору, чему оценка не давалась в рамках дела N А46-1366/2018.

Предметом исковых требований является материально-правовое требование к ответчику о совершении им определённых действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, его изменении или прекращении.

Под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. На такое понимание основания иска указано в пункте 5 части 2 статьи 125 АПК РФ, а также в абзаце втором пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции", согласно которому под изменением основания иска подразумевается изменение обстоятельств, на которых истец основывает своё требование к ответчику.

Процессуальная идентичность исков, на которой, прежде всего, основан запрет повторного рассмотрения дела в суде, имеющий целью соблюдение принципа правовой определённости, общеобязательности вступивших в законную силу судебных актов и недопустимости их преодоления помимо установленных процедур обжалования, определяется по двум качественным характеристикам - предмету и основанию требований, то есть материально-правовому требованию и фактическим обстоятельствам, положенным в основу требования.

С учётом изложенного, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для прекращения производства по настоящему делу являются верными; осуществление работ в рамках гарантийных обязательств, вне зависимости от аналогичности их состава предусмотренным договором видам работам, не является тождественным требованию о взыскании стоимости работ, уменьшенной на сумму невыполненных (некачественно выполненных) работ.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных товариществом требований, возложив на общество обязанность в течение трёх месяцев со дня вступления решения суда в законную силу выполнить гарантийные обязательства по договору подряда - работы, поименованные в указанных выше пунктах 2 - 9.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции не может согласиться с вышеуказанным выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

Требование о выполнении корректировки проектно-сметной документации (разработка мероприятий по усилению кровли, в том числе установка связей, замена повреждённых конструкций) не является по существу гарантийным обязательством;

по общему правилу, при исполнении гарантийных обязательств вопрос о необходимости составления проектно-сметной документации на соответствующие работы отнесён к компетенции подрядчика.

В рамках дела N А46-1366/2018 проведена судебная экспертиза; согласно заключению судебного эксперта от 19.06.2018 N 1366/3-3 (далее - заключение N 1366) выполненные строительные работы по капитальному ремонту крыши на жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Нефтебаза, д. 5, (пристрой дома 2 этажа) имеют отклонения от условий договора подряда от 24.08.2017 и от требований строительных норм и правил. Стоимость устранения несоответствий проекту и нормативно-техническим требованиям (дефектов) составляет 97 807 руб.

Учитывая, что стоимость устранения недостатков работ, выполненных обществом по договору, определена судебным экспертом в размере 97 807 руб., апелляционный суд в рамках дела N А46-1366/2018 пришёл к выводу о том, что исковые требования общества о взыскании долга по оплате выполненных работ подлежат удовлетворению частично в размере 523 009 руб. 58 коп. (620 816 руб. 58 коп. - 97 807 руб.).

В целях разрешения настоящего спора коллегия суда считает необходимым обратиться к составу и виду работ, фактически принятых товариществом, а также некачественно выполненных работ, зафиксированных в заключении N 1366.

По требованию о замене кровельного покрытия, выполненного из листов толщиной 0,45 мм на профнастил оцинкованный неокрашенный МП-20 толщиной 0,55 мм (при выполнении работ соблюсти продольный нахлёст листов профилированного настила на 250 мм, обеспечить отсутствие просветов на стыках листов профнастила кровли, выполнить закрепление листов профилированного настила между собой заклёпками на площади кровли в плане 322,08 кв. м):

- на странице 6 заключения N 1366 приведена характеристика крыши по результатам осмотра: материал кровли - профилированный лист 0,55 мм. В пункте 9 акта по форме N КС-2 от 16.12.2017 указано: профнастил оцинкованный некрашенный 0,55 мм. В пункте 9 расчёта стоимости фактически выполненных работ к экспертизе также указан профнастил оцинкованный не крашенный 0,55 мм.;

- позиция 8 акта по форме N КС-2 от 16.12.2017: устройство кровли из металлочерепицы по готовым прогонам: простая кровля; позиция 8 расчёта стоимости фактически выполненных работ к экспертизе N 1366: устройство кровли из металлочерепицы по готовым прогонам: простая кровля;

- устройство заклёпок не предусмотрено проектно-сметной документацией к договору.

В рамках дела N А46-1366/2018 судом установлена обязанность на стороне товарищества обязанности по оплате названных работ, в том числе с учётом использованных материалов (здесь и далее - со ссылкой на акты о приёмке выполненных работ по форме N КС-2).

По требованию о замене обрешётки с прозорами на сплошную обрешётку на карнизном участке кровли в соответствии с проектом, увеличении кровельного свеса по периметру крыши, установке ветровой планку по периметру, выполнении подшивки карниза в объёме 77,2 м. п.:

- в пункте 1 на странице 8 заключения N 1366 эксперт указывает, что дефект значительный устранимый; позиции 1 - 3 расчёта стоимости устранения дефектов к экспертизе: устройство сплошной обрешётки. Стоимость устранения дефекта учтена судом при определении суммы задолженности;

- позиция 8 акта по форме N КС-2 от 16.12.2017: устройство кровли из металлочерепицы по готовым прогонам: простая кровля; позиция 8 расчёта стоимости фактически выполненных работ в заключении N 1366: устройство кровли из металлочерепицы по готовым прогонам: простая кровля (оплачено в полном объёме); установка ветровой планки, подшивка карниза не предусмотрены проектно-сметной документацией к договору.

В отношении требования о выполнении переустройства гидроизоляционной плёнки ЮТАФОЛ с обеспечением нахлёста холстов плёнки на 150 мм в соответствии с проектом на площади 425 кв.м: позиции 6-7 акта по форме N КС-2 от 16.12.2017: устройство покрытия из рулонных материалов; позиция 6 расчёта стоимости фактически выполненных работ к заключению N 1366: устройство покрытия из рулонных материалов.

В части требований о замене стропил в местах связи с мауэрлатом и кирпичными стенами с уменьшенной высотой сечения на стропила в соответствии с проектом, замену деревянных конструкций, повреждённых короедом, зачистке деревянных конструкций, замене стропильных конструкций с проектным сечением и обеспечением проектного шага в объёме 7,54 куб. м:

- позиция 3 акта по форме N КС-2 от 16.12.2017: установка стропил, подкосов, стоек, мауэрлатов; позиция 3 расчёта стоимости фактически выполненных работ к заключению N 1366: установка стропил;

- страница 11 заключения, позиция 13 локального сметного расчёта стоимости устранения недостатков в заключении N 1366: очистка вручную деревянных элементов;

- позиция 1 страницы 9 Заключения N 1366: соответствует 2 сорту древесины; позиция 3 акта по форме N КС-2 от 16.12.2017: установка стропил, подкосов, стоек, мауэрлатов; позиция 3 расчёта стоимости фактически выполненных работ к заключеню N 1366: установка стропил.

По требованию о выполнении огнебиозащитного покрытия деревянных конструкций в соответствии с проектом в объёме 504 кв. м: позиция 17 акта по форме N КС-2 от 16.12.2017: огнебиозащитное покрытие деревянных конструкций составом "Пирилакс" любой модификации при помощи аэрозольного распыления для обеспечивания второй группы огнезащитной эффективности; позиция 18 расчёта стоимости фактически выполненных работ к заключению N 1366: огнебиозащитное покрытие деревянных конструкций составом "Пирилакс" любой модификации при помощи аэрозольного распыления для обеспечивания второй группы огнезащитной эффективности; позиция 3 страницы 9 заключения N 1366: неоднородный цвет не свидетельствует о неоднородной обработке; позиция 3 акта по форме N КС-2 от 16.12.2017: установка стропил, подкосов, стоек, мауэрлатов; позиция 3 расчёта стоимости фактически выполненных работ к заключению N 1366: установка стропил.

По требованию об устранении контруклона желобов водосточной системы для организации водостока в соответствии с проектом в объёме 66 м. п.: позиция 4 страницы 9 заключения N 1366: дефект значительный устранимый; позиции 8 - 9 расчёта стоимости устранения дефектов к заключению N 1366: восстановление уклона водоотводящих лотков (учтено при расчёте стоимости подлежащих оплате работ).

Относительно требований об устранении просветов в обшивке фронтонов в объёме 98 кв. м; о переукладке (переустройстве) кирпичной кладки вентиляционных каналов, парапета в объёме 7,9 куб. м:

- позиция 6 листа 9 заключения N 1366: дефект малозначительный устранимый; позиция 12 расчёта стоимости устранения дефектов в заключении N 1366: устранение просветов в кровле (учтено при расчёте стоимости подлежащих оплате работ);

- позиция 2 страницы 8 заключения N 1366: дефект малозначительный устранимый; позиция 4 расчёта стоимости устранения дефектов к заключению N 1366: заполнение швов раствором (учтено при расчёте стоимости подлежащих оплате работ);

- позиция 19 акта по форме N КС-2 от 16.12.2017: кладка стен кирпичных наружных простых; позиция 20 расчёта стоимости фактически выполненных работ к заключению N 1366: кладка стен кирпичных наружных простых при высоте этажа до 4 м.

Соответственно, настоящий иск направлен на пересмотр установленных в рамках дела N А46-1366/2018 обстоятельств выполнения ответчиком работ (объём, вид) путём возложения обязанности по фактическому замещению выполненных работ на виды согласно проектной документации к договору, по выполнению объёмов, исключённых из стоимости, установленной судом к оплате.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает не подлежащими удовлетворению заявленные требования; принятое по делу решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В пункте 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), и принимает новый судебный акт.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.03.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-21707/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с товарищества собственников недвижимости "Нефтебаза 5" (ИНН 5507254932, ОГРН 1175543018144) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК "Константа" (ИНН 5507254932, ОГРН 1145543022019) 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин Н. В. Тетерина