Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2020 г. N 09АП-11269/20 по делу N А40-297411/2019

г. Москва

02 июля 2020 г.

Дело N А40-297411/19

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Медфармаснаб"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-297411/19

по заявлению ООО "Медфармаснаб"

к Федеральной антимонопольной службе России

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Медфармснаб" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 25.09.2019 по делу N 22/04/14.32-51/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 в удовлетворении требований Общества отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым постановление от 25.09.2019 N 22/04/14.32-51/2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении признать незаконным и полностью отменить.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие представителей сторон в соответствии со статьями 156, 266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 15.02.2019 N АЦ/11390/19 по делу N 1-11-113/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства действия ООО "Медфармаснаб", выразившиеся в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на открытых конкурсах, и участии в нем, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

25.09.2019 ФАС России вынесла постановление о привлечении Общества к административной ответственности N 22/04/14.32-51/2019 по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Арбитражный суд г.Москвы, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из доказанности события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдения порядка и срока привлечения к административной ответственности.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Также с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации устанавливается решением комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела N 1-11-113/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО "Медфармаснаб" соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем, а именно:

- использование единой инфраструктуры с другими участниками соглашения;

- все открытые аукционы в электронной форме завершились или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта, или без такового в принципе;

- многочисленная переписка между сотрудниками участников антиконституционного соглашения;

- различная документация, обнаруженная в помещениях, занимаемых одним из участников соглашения, и принадлежащая другому участнику;

- наличие устойчивых финансовых связей между участниками соглашения.

Решением ФАС России от 15.02.2019 N АЦ/11390/19 по делу N 1-11-113/00-22-18 (далее - Решение) действия ООО "Медфармаснаб", выразившиеся в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на открытых конкурсах, и участии в нем, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решение ФАС России обжаловалось заявителем в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 по делу N А40- 64541/2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019, ООО "Медфармаснаб" отказано в удовлетворении требований в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2020 г. по делу N А40-64541/2019 решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, факт совершения правонарушения и вина Общества установлены вступившим в силу решением арбитражного суда.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ).

В то же время в соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Учитывая, что временем совершения Обществом административного правонарушения является период с 13.01.2015 по 27.07.2018, ФАС России правомерно привлекло Общество к ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в указанной редакции Федерального закона от 02.11.2013 N 285-ФЗ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Вина Общества в совершении данного правонарушения с учетом положения части 2 статьи 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого статьей 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Требования статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении ФАС России соблюдены.

ООО "Медфармаснаб" надлежащим образом уведомлено о дате, времени и месте составления протокола ФАС России. Копия протокола антимонопольного органа направлена Обществу заказным письмом с уведомлением, что подтверждается распечаткой из системы электронного документооборота ФАС России "СЭД Кодекс" (почтовый идентификатор 12571938096991) и получена им 21.08.2019, что подтверждается распечаткой с официального сайта АО "Почта России".

Материалами дела подтверждается, что совершенное ООО "Медфармаснаб" правонарушение не является малозначительным, в связи с чем положения статьи 2.9 КоАП РФ не применены.

Постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о неверном расчете антимонопольным органом суммы штрафа, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статьям 14.31 КоАП РФ и 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и (или) отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Принимая во внимание, что одним из элементов объективной стороны правонарушения является реализация соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, таким образом в качестве базы для расчета административного штрафа подлежит применению начальная стоимость предмета торгов.

Начальная стоимость предмета торгов составила 2 130 570 139, 26 руб.

Сумма минимального размера административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Медфармаснаб", составляет 213 057 013, 93 руб.

Сумма максимального размера административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Медфармаснаб", составляет 1 065 285 069, 63 руб.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 639 171 041, 78 руб.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В соответствии с частями 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ, размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 руб. и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Совокупный размер выручки ООО "Медфармаснаб" за год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение (за 2017) составил 1 241 392 888 рублей (вх. от 26.04.2019 N 73581-ДСП/19).

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО "Медфармаснаб" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017 год составляет 49 655 715, 52 рублей.

Рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов штраф превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах ФАС России правомерно привлекла ООО "Медфармаснаб" к административной ответственности в виде штрафа в размере 49 655 715 рублей 52 копеек.

Указание в апелляционной жалобе заявителя на необходимость расчета административного штрафа в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, применяемого только в случае если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) превышает 75 % от совокупной суммы выручки правонарушителя является необоснованным.

Рассматриваемые положения применимы в случае, когда нарушение совершено при реализации товара (работы, услуги) - из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (выручка на рынке) либо в случае, когда нарушение совершено при приобретении товара (работы, услуги) - из размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (расходы на рынке). Вместе с тем, в рассматриваемом случае, вменяемое административное правонарушение, совершено при проведении торгов, что является отдельным составом правонарушения, соответственно, сумма штрафа, подлежащего наложению, рассчитывается исходя из начальной максимальной цены контрактов.

Апелляционной коллегией установлено, что органом при расчете и назначении размера административного штрафа учтены все требования приведенных норм права, а также фактические обстоятельства и документы, имеющиеся в деле.

Доказательства, представленные в материалы дела, исследованы и оценены арбитражным судом первой инстанции, обстоятельства дела установлены с должной полнотой.

Доводы Общества о нарушении его прав на ознакомление с доводами заинтересованного лица, изложенными в отзыве, отклоняются как несостоятельные.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2019 г. по настоящему делу рассмотрение дела было отложено на 29.01.2020 г. в связи с ходатайством заявителя о необходимости ознакомления с отзывом антимонопольного органа.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании норм права, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ООО "Медфармаснаб" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-297411/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

В.А.Свиридов И.А.Чеботарева