Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2020 г. N 01АП-2788/20 по делу N А43-47361/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20 ноября 2020 г. N Ф01-13983/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

25 июня 2020 г.

Дело N А43-47361/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2020 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Мальковой Д.Г., судей Ковбасюка А.Н., Наумовой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борзовой Э.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания Арзамасского района" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.02.2020 по делу N А43-47361/2019, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания Арзамасского района" (ИНН 5202013259, ОГРН 1185275021337) о признании недействительным протокола N 4 рассмотрения и оценки конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Арзамасского муниципального района Нижегородской области от 30.08.2019 недействительным,

заинтересованные лица - администрация Арзамасского муниципального района Нижегородской области (ИНН 5202002313, ОГРН 1025201335312), Правительство Нижегородской области (ОГРН 1025203037551, ИНН 5253004358), общество с ограниченной ответственностью "Тепловые сети Арзамасского района" (ОГРН 1065243032865, ИНН 5202010410),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ОГРН 1025203042710, ИНН 5260041262),

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "ТЭК" - Вавиловой Е.А. по доверенности от 19.11.2019 сроком до 31.12.2020 (представлен диплом о высшем юридическом образовании), Маркисонова О.Е. по доверенности от 19.11.2019 сроком до 31.12.2020 (представлен диплом о высшем юридическом образовании),

от Администрации - Рыбаковой Н.А. по доверенности от 10.01.2020 сроком до 31.12.2020 (представлен диплом о высшем юридическом образовании),

от ООО "Тепловые сети Арзамасского района" - Мельниковой Н.В. по доверенности от 01.03.2020 сроком на 1 год (представлен диплом о высшем юридическом образовании),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания Арзамасского района" (далее - истец, ООО "ТЭК") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с требованием к администрация Арзамасского муниципального района Нижегородской области (далее - ответчик, Администрация) о признании протокола N 4 рассмотрения и оценки конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Арзамасского муниципального района Нижегородской области от 30.08.2019 недействительным.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - УФАС по Нижегородской области).

Решением от 31.01.2020 Арбитражный суд Нижегородской области в удовлетворении заявленного ООО "ТЭК" требования отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТЭК" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, предусмотренным статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и принять по делу новый судебный акт.

По существу возражения заявителя дублируют доводы, приведенные в обоснование иска. ООО "ТЭК" настаивает на том, что признание конкурсного предложения заявителя не соответствующим требованиям конкурсной документации является недействительным, поскольку конкурсная документация противоречит положениям статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", а именно не содержит указания на минимальные и максимальные значения критериев конкурса. Также заявитель указывает, что отсутствие указания критериев по каждому году действия концессионного соглашения не является несоответствием предельным значениям критериев конкурса. Помимо этого заявитель выразил несогласие с выводом суда о том, что установленный частью 4 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", это максимальный срок для представления конкурсных предложений, который может быть сокращен.

Представитель ООО "ТЭК" в судебном заседании поддержал вышеизложенную позицию, настаивал на отмене обжалуемого решения. Представители Администрации и ООО "Тепловые сети Арзамасского района" возражали против доводов заявителя, полагая их несостоятельными, просили принятый по делу судебный акт оставить без изменения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, постановлением администрации Арзамасского муниципального района Нижегородской области от 24.05.2019 N 896 "О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Арзамасского муниципального района Нижегородской области" принято решение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Постановлением от 24.05.2019 N 897 утверждена конкурсная документация по проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Арзамасского муниципального района Нижегородской области.

Пунктом 5.1 раздела 5 конкурсной документации установлено, что критерии Конкурса предельные (минимальные и (или) максимальные) значения критериев Конкурса указаны в Приложении N 5 к конкурсной документации.

Из материалов дела видно, что за разъяснениями конкурсной документации, в установленные сроки, ООО "ТЭК" не обращалось.

Согласно протоколу N 4 рассмотрения и оценки конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Арзамасского муниципального района Нижегородской области от 30.08.2019 по результатам рассмотрения конкурсного предложения ООО "ТЭК" организатором торгов принято решение о несоответствии конкурсного предложения ООО "ТЭК" конкурсной документации.

Несогласие с выводами конкурсной комиссии о несоответствии конкурсного предложения ООО "ТЭК" требованиям конкурсной документации на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 32 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" явилось основанием для предъявления в суд заявления о признании протокола N 4 от 30.08.2019 недействительным.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Процедура заключения концессионного соглашения регламентирована Федеральным законом от 21.04.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях).

В соответствии с частью 1 статьи 21 Закона о концессионных соглашениях конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

Согласно подпунктом 2 пункта 3 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией, в том числе, в случае, если условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса.

По представленным в дело документам судом установлено, что рассматривая конкурсное предложение ООО "ТЭК" конкурсная комиссия посчитала, что оно не соответствует критериям конкурса, установленным в Приложении N 5, а именно:

1. В соответствии с критерием 1 предельный размер расходов на создание и реконструкцию объекта концессионного соглашения составляет 82 356,20 тыс. руб. (без НДС). В конкурсном предложении ООО "ТЭК" предложено значение этого параметра - 94 550,83 тыс. руб. (без НДС). Данное значение превышает установленный критерий.

2. В соответствии с критерием 2.3 нормативный уровень прибыли, % от необходимой валовой выручки, определен в размере - 0. В конкурсном предложении ООО "ТЭК" предложено значение этого параметра 2,52. Данное значение превышает установленный критерий.

3. В соответствии с п. 1 статьи 49 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в конкурсном положения для каждого критерия конкурса указывается значение предлагаемого участником конкурса условия в виде числового значения на каждый год срок действия концессионного соглашения. В конкурсном предложении ООО "ТЭК" отсутствует указание критериев по каждому году действия концессионного соглашения. В связи с этим оценка конкурсного предложения с применением вычислительной программа расчета дисконтированной валовой выручки не представляется возможной.

При этом из материалов дела видно, что в Приложении N 5 к конкурсной документации указано предельное значение размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером.

Согласно пояснениям организатора торгов значение по данному критерию является предельным и превышению не подлежит.

Таким образом, рассматривая конкурсное предложение ООО "ТЭК" конкурсная комиссия пришла к обоснованному выводу, что заявленное значение рассматриваемого параметра, превышающее установленное в Приложении N 5 значение не соответствует конкурсной документации.

В соответствии с частью 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в качестве критериев конкурса устанавливаются в том числе долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера.

Согласно части 2 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях к долгосрочным параметрам регулирования деятельности концессионера, относятся нормативный уровень прибыли.

В конкурсной документации (Приложении N 5) нормативный уровень прибыли установлен 0%.

Согласно пояснениям Администрации указанный показатель соответствует показателю, установленному письмом Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 04.04.2019 в котором нормативный уровень прибыли определен 0.

Указанный критерий нормативного уровня прибыли, равный 0, является максимальным и минимальным и подлежит указанию участниками конкурса в соответствии с установленным значением.

Соответственно, ООО "ТЭК", предложившее значение этого параметра 2,52 допустило превышение установленного конкурсной документацией критерия, в связи с чем его конкурсное предложение обоснованно было признано несоответствующим критериям конкурса в том числе по данному параметру.

Согласно требованиям Закона о концессионных соглашениях оценка конкурсных предложений в соответствии с критериями конкурса, указанными в части 1 статьи 47 настоящего Федерального закона, осуществляется конкурсной комиссией посредством сравнения содержащихся в конкурсных предложениях условий. Наилучшие содержащиеся в конкурсных предложениях условия соответствуют в том числе, дисконтированной выручке участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, в случае, если дисконтированная выручка участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, отличается от дисконтированной выручки другого участника конкурса, для которого определено следующее по величине значение дисконтированной выручки после ее минимального значения, более чем на два процента превышающее минимальное значение дисконтированной выручки.

Дисконтированная выручка участника конкурса определяется с применением вычислительной программы, размещенной на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по ведению официального сайта. Требования к форме и содержанию этой программы установлены Приказом Минэкономразвития России от 01.10.2013 N 563 "О требованиях к форме и содержанию вычислительной программы по определению дисконтированной выручки участника конкурса на право заключения концессионного соглашения или договора аренды в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, находящихся в государственной или муниципальной собственности".

Согласно данному приказу сведения необходимые для расчета дисконтированной выручки участника конкурса необходимы по каждому сроку действия концессионного соглашения.

В заявке ООО "ТЭК" указание критерии по каждому году действия концессионного соглашения отсутствуют, что не соответствует требованиям действующего законодательства и не позволяет организатору торгов определить дисконтированную выручку участника.

Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание то обстоятельство, что за разъяснениями конкурсной документации ООО "ТЭК" в установленные сроки не обращалось, суд пришел к венному выводу о правомерности действий Администрации как организатора торгов о признании конкурсного предложения ООО "ТЭК" несоответствующим установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса.

Более того, приводя аналогичные рассмотренным в настоящем деле доводы, ООО "ТЭК" обращалось в УФАС Нижегородской области с жалобой на действия Администрации при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения Арзамасского муниципального района Нижегородской области по лоту N 1 (извещение N 250519/26463282/01).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.08.2019 по делу N 052/10/18.1-2235/2019 жалоба ООО "ТЭК" признана необоснованной.

С учетом изложенного, у суда первой инстанции отсутствовали законные основания для удовлетворения заявленного ООО "ТЭК" требования.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы ООО "ТЭК" о том, что конкурсная комиссия не оценивала по существу конкурсное предложение ООО "Тепловые сети Арзамасского района" противоречат содержания оспариваемого протокола N 4 от 30.08.2019, в котором отражено, что по результатам голосования конкурсная комиссия решила, что конкурсное предложение ООО "Тепловые сети Арзамасского района" соответствует конкурсной документации. Соответствие конкурсного предложения указанного лица критериям конкурсной документации обусловило отсутствие необходимости отражать в протоколе подробные выводы по данной заявке, поскольку расхождений по установленным критериям выявлено не было.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что срок предоставления конкурсных предложений был значительно сокращен по сравнению с установленным часть 4 статьи 29 Закона о концессионных соглашениях не имеет правого значения, поскольку данное обстоятельство не лишило ООО "ТЭК" возможности своевременно представить комиссии свое конкурсное предложение, которое было оценено наравне с другими заявками.

Иные аргументы, приведенные в апелляционной жалобе, коллегия судей изучила и признала юридически несостоятельными по вышеизложенным основаниям, ибо все они сводятся к иным, нежели у суда, трактованию норм действующего законодательства и оценке фактических обстоятельств спора. Однако наличие у заявителя собственной правовой позиции по спорному вопросу не является основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.02.2020 по делу N А43-47361/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания Арзамасского района" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Д.Г. Малькова

Судьи

Е.Н. Наумова А.Н. Ковбасюк